消极主义

第一章引论

一、问题意识

二、术语解析

三、目的与方法

第二章消极主义的历史画卷以美国宪法判决为中心的考察

第一节源头与传统：美国早期宪法审查中的消极主义

一、宪法审查之思想源流

二、早期宪法审查中的消极主义

三、“确定无疑的违宪”(UnconstitutionalBeyondDispute)原则

第二节消极主义的发展：马歇尔与坦尼时期

一、马歇尔法院对消极主义的阐扬

二、坦尼法院对消极主义的发展

三、州法官坚持消极主义的案例

第三节消极主义的挫折：从重建到宪法革命

一、积极主义高歌猛进的时代

二、积极主义背景下的消极主义判决与异议

第四节消极主义在现代的曲折发展

一、1937年的宪法革命

二、回归消极主义

三、沃伦和伯格法院对消极主义的冲击

四、消极主义的当代命运

第三章消极主义的多种面孔

第一节程序与实体：消极主义的实践方法

一、程序方法

二、实体方法

第二节有限消极主义：法官的消极主义立场透视

一、霍姆斯消极中的积极：言论自由

二、布兰代斯消极中的积极：隐私权

三、斯通消极中的积极：卡罗琳产品案脚注四

四、哈伦消极中的积极：实体性正当程序

五、怀特消极中的积极：积极主义的理由

六、接近于无限：法兰克福特的消极主义

第三节一把“双刃剑”：联邦主义视野中的消极主义

一、司法联邦主义

二、联邦权力至上的消极主义

三、维护州权的消极主义

第四节如何解释宪法和法律：消极主义的解释论

一、原意主义宪法解释

二、法律的合宪性解释

第四章为何消极

第一节消极主义的政制基础

一、权力分立之制约

二、司法权的本质要求

三、民意基础与宪法裁判

四、文化传统与司法体制比较法视角

第二节消极主义的理论学说

一、塞耶的明显错误学说

二、波斯纳的结构性自制

三、毕克尔的消极美德

四、孙斯坦的司法最小主义

五、归档法案学说

第三节消极主义的法理学：法律实证主义

一、法律实证主义要义

二、霍姆斯的法律实证主义

三、布兰代斯的法律实证主义

四、布莱克的法律实证主义

第四节怀疑主义：消极主义的哲学基础

一、怀疑主义哲学

二、法官的怀疑主义

第五章对积极主义的回应

第一节从积极主义的代表作斯科特案和洛克纳案说起

一、颇有政治企图的斯科特判决

二、否决立法规制的洛克纳判决

第二节积极主义：司法的冒险

一、踩踏“政治棘丛”

二、创造新的权利

三、影响公共政策形成

第三节消极主义对积极主义的回应

一、司法应该决断政治问题?

二、法官有权力创造新的权利?

三、法院影响公共政策之形成正当?

结语反观中国：消极主义一种新价值立场

附录

案例索引

人名索引

　　在宪法审查研究炙手可热的当下我国，宪法审查中的价值立场问题却未获得应有的重视，多数宪法学者对宪法审查中的价值立场相当陌生，甚至还有不少人不知道它为何物。其实，宪法审查中的价值立场问题是一个带有全局性的大问题。因为它不但直接攸关着宪法审查是否真正启动，而且对宪法审查的结果即是合宪有效还是违宪无效起到决定性作用。基于价值立场问题对于宪法审查制度和整个宪政政制本身均甚为关键，特别地由于我国当下对价值立场这一课题研究极度贫乏之现状，作者就价值立场中的消极主义这一论题进行系统、深入的研究和探讨。【作者简介】　　刘练军江西省都昌县人，浙江大学法学博士，杭州师范大学法学院副教授。学术旨趣集中于宪法学与司法制度领域。曾在《法学》、《比较法研究》、《法制与社会发展》、《二十一世纪》(香港)、《全国律师》(台湾)等学术期刊上发表论文、译文三十余篇，其中多篇被《人大复印资料》、《高等学校文科学术文摘》和《律师文摘》转载。亦在《法制日报》、《东方早报》(上海)等报刊发表时评文章若干篇。