网络型公用企业竞争的法律规制

前言

第一章概论

第一节公用企业与网络型公用企业

一、公用企业的界定

二、网络型公用企业

三、网络型公用企业的特征

四、网络型公用企业的类别

第二节竞争与规制的一般原理

一、竞争的内涵

二、法学意义上的规制

三、规制分类比较及意义

第三节我国网络型公用企业竞争与规制现状

一、网络型公用企业的竞争态势

二、网络型公用企业规制的主要问题

第二章网络型公用企业竞争

第一节网络型公用企业竞争的条件

一、网络型公用企业竞争的客观条件

二、网络型公用企业竞争的主观条件

第二节网络型公用企业竞争的作用

一、促进经济效率

二、控制垄断利润

三、改善治理结构

四、实现网络效应

五、推动技术创新

第三节网络型公用企业竞争的方式

一、数网直接竞争

二、数网模拟竞争

三、网际替代竞争

第四节网络型公用企业竞争的结构类型

一、垂直分离型

二、垂直整合型

三、网络竞争型

四、网络共享型

第三章网络型公用企业的法律规制

第一节规制的法治化

第二节事业法

一、事业法的性质与地位

二、事业法规制网络型公用企业竞争的主要内容

三、事业法规制网络型公用企业竞争的价值取向

第三节反垄断法

一、公用企业与反垄断法的关系

二、反垄断法规制网络型公用企业竞争的主要内容

三、反垄断法规制网络型公用企业竞争的价值取向

第四节事业法与反垄断法的关系

一、事业法与反垄断法比较

二、事业法与反垄断法冲突的解决

第四章事业法规制.

第一节市场准入与退出规制制度

一、网络型公用企业的市场准入规制

二、网络型公用企业的市场退出规制

第二节价格规制制度

一、价格规制的合理性

二、价格规制的主要模式

三、我国价格规制制度的主要缺陷与完善

第三节互联互通与接入费规制制度

一、互联互通规制制度

二、接入费规制制度

第四节禁止交叉补贴与普遍服务规制制度

一、交叉补贴与普遍服务关系简析

二、竞争条件下交叉补贴的禁止与普遍服务的维系

三、我国网络型公用企业普遍服务规制制度的完善

第五节过渡时期的不对称规制制度

一、不对称规制及主要适用范围

二、不对称规制的利弊分析

三、对我国网络型公用企业不对称规制制度的思考

第五章反垄断法规制

第一节滥用网络优势行为规制制度

一、基础设施原理

二、基础设施原理的实质

三、我国反垄断立法态度及完善

第二节网络型公用企业合并与拆分规制制度

一、反垄断法规制网络型公用企业合并与拆分的必要性

二、规制网络型公用企业合并与拆分的主要思路

三、有关建议

第三节联合限制竞争规制制度

一、网络型公用企业联合限制竞争的产生与危害

二、反垄断法规制网络型公用企业的特殊性

三、前沿性典型案例分析

第四节行政垄断规制制度

一、行政垄断规制难题

二、行政垄断的判定

三、规制的建议

第六章竞争条件下规制机构的重构

第一节事业规制机构的重构

一、事业规制机构

二、促进竞争的事业规制机构

三、完善我国事业规制机构的建议

第二节反垄断规制机构的重构

一、现行反垄断规制机构主要弊病

二、关于反垄断规制机构的争议

三、适应网络型公用企业竞争的反垄断规制机构

第三节相互关系架构

一、权限分工

二、协助合作

三、相互制衡

结论

主要参考文献

后记

　　本书是关于研究“网络型公用企业竞争的法律规制”的专著，全书采用跨学科研究方法，以法学分析为主，借鉴经济学研究成果，并涉及政治学和社会学等相关领域。书中围绕促进和保护网络型公用企业竞争这一主线，采用产业经济学、规制经济学、制度经济学的分析手段与观点，以事业法规制和反垄断法规制为主要内容。　　基于公用企业地位和功用的特殊性，对其如何规制在理论和实践上始终为一大难题，留下了不少需要解决的问题。因此，笔者选取了公用企业作为研究对象，中心线索为如何用法律促进、保护仍然处于自然垄断环节的公用企业竞争。本书以我国网络型公用企业及规制现状为立足点，在借鉴国外立法与规制实践的基础上，试图探索和构建充分确保竞争、适合中国国情的网络型公用企业规制制度。除前言与结论以外，全书由三大部分组成：第一部分(第一章)主要对网络型公用企业及相关概念进行阐释；第二部分(第二章)解决为什么促进和保护网络型公用企业竞争；第三部分(第三、四、五、六章)论证如何以事业法、反垄断法促进和保护网络型公用企业竞争。　　第一章主要分析公用企业与网络型公用企业、竞争与规制的一般原理，以及我国网络型公用企业竞争与规制现状。第一，在研究公用企业在我国的词源、界定公用企业内涵的基础上，提出了“网络型公用企业”的概念，并进一步分析提出这一概念的合理性，以及网络型公用企业的特征。网络型公用企业是以满足公共需求为目标，在水、电、气、邮政、电信、交通运输等行业从事专营或兼营物理网络运行的经营者。网络专营者仅营运网络，并向其他公用企业开放网络接人，自己并不直接向消费者提供以网络为基础的产品或服务。网络兼营者既营运网络，也直接向消费者提供以网络为基础的产品或服务。主要特点有：(1)以实现公共利益为目标。网络型公用企业掌控自然垄断环节，对消费者福利的影响更大，实现公共利益的责任应高于非网络型公用企业。(2)以物理网络为标志。物理网络是以铁路、线缆、管道、无线电波等物理介质为媒介而形成的网络体系，具有网络效应。(3)以自然垄断为基础。网络效应是自然垄断的根本特性，即网络用户的增加对网络既存用户有正的外部性，且使网络的价值呈指数增长。第二，阐释了竞争与法律意义上规制的内涵，结合后续展开的需要，在分析规制学理分类的基础上，指出了公用企业规制法律制度变迁的总体趋势。放松规制主要以事业法中的经济性规制为对象，且并不包括竞争法规制，以及事业法中的社会性规制。强化规制，并非强化所有规制行为，而主要强化竞争法规制和事业法中的社会性规制。因此，公用企业规制法律制度的变迁，应遵循如下总体趋势：以事业法规制为主、兼有少量竞争法规制一事业法规制和竞争法规制并重一以竞争法规制为主、兼有少量事业法规制一在极端情况下，甚至用竞争法规制完全代替事业法规制。第三，具体分析了主要行业的竞争状况，总结了我国对公用企业规制存在的问题。各行业公用企业竞争状况差异很大，铁路、邮政的垄断体制改革最为滞后。绝大多数网络型公用企业维持垄断地位，只有电信行业初步形成有限度竞争格局。我国对公用企业规制还存在不少问题。在规制理念上，没有完全厘清公益性与盈利性目标的关系；重视产权多元化改造，但对竞争的作用认识不足。在规制制度上，体系不健全、效力低、部门色彩浓；经济性规制手段落后、方法简单；问接规制缺位、执法严重行业化。在规制机构上，事业规制机构职能分散、多头管理；缺乏利益中性的独立规制机构；缺乏对规制机构的有效规制，俘获现象较为突出等等。　　第二章主要论证网络型公用企业竞争的必要性和可行性，涵盖了网络型公用企业竞争的条件、作用、方式、结构类型等内容。笔者认为，网络型公用企业竞争的客观条件为技术进步和需求数量、需求结构的变化，主观条件为政府规制失灵和公用企业滥用垄断地位所导致的市场失灵。竞争的作用历来重要，对于网络型公用企业而言，主要表现在促进经济发展的高效率、控制网络型公用企业获取超高利润、推动网络型公用企业从内部治理结构上改进经营绩效、有利于网络效应的发挥和尽早应用新技术。在区分行业经济技术特征的基础上，按照尽最大可能引入竞争机制的原则，网络型公用企业开展竞争可采取三种方式：数网直接竞争、数网模拟竞争和网际替代竞争。数网直接竞争允许数个同一行业的网络型公用企业直接在特定区域开展竞争，从而为消费者提供了就同一种产品或服务在数个网络型公用企业中进行选择的机会。以通讯行业为例，存在由电信行业扩展到通信领域，电信、广播电视、计算机三网之间业务相互交叉，相互开展直接竞争的趋势。甚至电力线除了传输电力以外，也可用于通信。数网模拟竞争是以特许权拍卖、区域问比较竞争等为手段，在数个难以直接竞争的网络型公用企业之间，人为模拟竞争的过程，从而有效提升企业经营效率。网际替代竞争是指业务相类似的网络型公用企业为争夺市场份额而展开的竞争。根据市场内网络的数量，网络与服务是否分离，可将网络型公用企业分为四种类型：垂直分离型、垂直整合型、网络竞争型和网络共享型。　　第三章概要分析了网络型公用企业竞争的法律规制，为后续三章提供了总括性制度框架。首先，论证对网络型公用企业予以法律规制的必要性。由于现行行政主导体制下的公用企业规制弊端重重：继续沿袭先改革、后立法的传统，既不符合经济法治的要求，又带来一系列纠纷与冲突；难以充分确保社会公共利益的实现；推动改革的动力不足。因而，应充分发挥法律规制的作用，及早纳入法治化的框架内。网络型公用企业竞争的法律规制，主要依靠事业法和竞争法。其次，分析事业法的性质与地位，提出了事业法规制网络型公用企业竞争的主要内容，即市场准入与退出规制、价格规制、互联互通与接入费规制、禁止交叉补贴与普遍服务规制、过渡时期的不对称规制等。事业法规制网络型公用企业竞争的价值取向为涵盖在位生产者、潜在竞争者、交易者和消费者的福利在内的经济效率与社会公平的均衡。再次，论述公用企业与反垄断法的关系，阐释反垄断法规制网络型公用企业竞争的主要内容，即滥用网络优势行为规制、合并与拆分规制、联合限制竞争规制、行政垄断规制。反垄断法规制网络型公用企业竞争的价值取向为有限竞争自由一适度竞争自由一充分竞争自由的发展。最后，对事业法与反垄断法进行了对比，创新了二者的冲突解决机制。由于竞争政策应优于产业政策，推动网络型公用企业竞争需要反垄断法作为强大的外部压力，以及有效遏制行政垄断等原因，反垄断法与事业法应定位于不同层级的“基本法律”和“非基本法律”的关系，而非同一层级的特别法与普通法。　　第四章详细论证了适合网络型公用企业竞争的事业法规制制度。第一，关于市场准入与退出规制制度，主要分析了对网络型公用企业施以特殊市场准人的合理性、范围和形式，以及退出规制的合理性和方式。第二，关于价格规制制度，主要涉及对网络型公用企业实施价格规制的理由，在比较公平报酬率规制和价格上限规制两种主要模式的基础上，重点分析我国价格规制制度的主要缺陷，并提出了完善的建议。第三，关于互联互通与接入费规制制度，从网络的外部性、所有权的社会性、竞争的公平性和消费的方便性等方面论证了互联互通的理论渊源，概括了互联互通的实现形式和公平接人、经济效率、有效竞争、信息公开等规制原则，提出了完善我国互联互通制度的建议。同时，论证了与互联互通紧密相关的接入费规制问题。第四，关于禁止交叉补贴与普遍服务规制制度，在简析交叉补贴与普遍服务关系的基础上，论证了在竞争条件下禁止交叉补贴的合理性和其他普遍服务实现形式的弊端。在竞争环境下，允许交叉补贴易诱发处于主导地位网络型公用企业的不正当竞争，可能导致无效率的市场进入，引发新进入者的“挑奶皮”竞争，扭曲社会分配效率，因而应予以禁止。同时，对交叉补贴的禁止更会引起普遍服务的供给危机，应建立普遍服务基金来实现普遍服务，且应以拍卖的方式提供普遍服务基金。第五，关于过渡时期的不对称规制制度，概述了市场准入、价格、互联互通、普遍服务等方面的不对称规制，对不对称规制进行了利弊分析。特定行业从垄断向竞争转换过程中，规制机构可对主导网络型公用企业、实质支配市场的网络型公用企业和影响市场的网络型公用企业采取不平等规制措施，以达到平衡强者与弱者控制力的目的。我国应在明确条件限制和期限限制的前提下，适用不对称规制制度。　　第五章详细论证了适应网络型公用企业竞争的反垄断法规制制度。第一，关于滥用网络优势行为的规制制度，主要涉及基础设施原理历史起源、成立要件、适用的前提和除外、相关立法，以及基础设施原理的实质，着重分析我国反垄断立法态度及完善。基础设施原理包括以下成立要件：(1)主体要件，即存在控制设施的垄断者和要求利用这一设施开展竞争活动的竞争者；(2)客体要件，即存在双方所争议的设施存在，关键在于设施具有基础性；(3)行为要件，即垄断者有拒绝开放设施或以不合理条件开放设施的行为，而竞争者以合理条件向垄断者提出了开放设施的要求；(4)可行性要件，即垄断者具有向竞争者开放设施的能力，在设备、技术等方面实际可行；(5)合理性要件，垄断者不具有拒绝开放和限制开放的商业合理性。适用基础设施原理的前提是判定设施的基础性，对利用设施传输的成本与新建设施成本进行比较，或者将新建设施传输的最终价格与利用垄断者设施传输的最终价格进行比较，若新建网络或使用替代网络的成本低于使用垄断者设施的成本，即不存在适用基础设施原理的客体要件，则当事人无法引用基础设施原理，要求垄断者开放其设施。适用除外条件是：若垄断者拒绝开放设施有其商业合理性，则不违反基础设施原理，除非其拒绝进入行为有排斥竞争或反竞争的意图或效果。第二，关于网络型公用企业合并与拆分的规制制度，主要涉及反垄断法规制网络型公用企业的合并与拆分的必要性、主要思路，建议区分不同市场结构，采取宽严标准不一的规制措施。拆分网络型公用企业，涉及独占网络型公用企业时，采用结构主义为主的规制方法，即原则上拆分，特殊情形下例外。横向合并，涉及主导网络型公用企业时，应采取结构主义规制方法，即禁止主导网络型公用企业与其他网络型公用企业合并；对于非主导网络型公用企业之问的合并，则采取行为主义规制方法。对于纵向合并、混合合并，采取行为主义为主、结构主义为次的规制方法，即当出现产生或加强市场支配地位情形，并阻碍其他竞争者竞争时，才予以禁止。　　第三，关于联合限制竞争的规制制度，在分析网络型公用企业联合限制竞争产生与危害的基础上，特别强调了适用范同与标准的特殊性，并分析了有关的前沿性典型案例。第四，关于行政垄断的规制制度，主要涉及规制行政垄断的难题、基于网络的行政垄断判定标准和规制行政垄断的建议。规制网络型公用企业行政垄断的首要难题在于如何识别行政垄断。判断以权力限制公用企业竞争的合理性标准主要有两个方面：是否以网络为基础，并具有网络效应；是否存在网络直接竞争的可能性。当存在第一项条件时，法律、行政法规限制或禁止市场准人就具有经济上的合理性，不应视为行政垄断。即使有网络效应，但网络之间存在直接竞争的可能，而禁止新竞争者的进入或阻碍网络型公用企业相互进入竞争对手业务领域，应视为行政垄断。　　第六章主要探讨竞争条件下的规制机构重构。在概括适应竞争要求的事业规制机构的特征前提下，提出了完善我国事业规制机构的建议。基于促进竞争的需要，跨行业规制机构优于单行业规制机构，中央与地方适度分权的规制体制和规制机构地位的独立性至关重要，应对我国事业规制机构进行全面、整体的重构。基于反垄断规制机构的独立性、权威性、专业性和分权制衡的需要，重构适应网络型公用企业竞争的反垄断规制机构。最后，分析了事业规制机构与反垄断规制机构的相互关系架构，包括权限分工、协助合作和相互制衡等内容。【作者简介】　　曹阳，男。1975年12月生，四川蓬安人。1993年中师毕业后从事初中英语教学，1999年毕业于四川教育学院英语系，次年考入西南政法大学攻读经济法专业研究生，2003年获法学硕士学位。2006年获法学博士学位，现在广东省工商局工作。主要从事反垄断法、公司法研究，主要著作有：《竞争法》（参编）、《国际金融法》（参编），并先后在《现代法学》、《理论与改革》等期刊上发表论文十余篇。