雇主替代责任研究

导言／1

一、研究的背景／1

二、研究的意义／3

三、研究的方法／4

第一章雇主替代责任的基本概念／6

第一节雇主及雇佣关系的概念／7

一、雇主与雇员的界定／7

二、雇主替代责任中雇主与雇员的类型／18

第二节雇佣关系的界定／23

一、雇佣关系一般特性／23

二、雇佣关系的识别／25

三、特殊雇佣关系／28

四、我国的雇佣关系／34

五、雇佣关系与承揽关系的区别／37

六、雇佣关系和劳动关系的区别／39

第三节雇主替代责任的界定／41

一、雇主责任／42

二、替代责任／43

三、雇佣人责任或使用者责任／44

四、雇主替代责任概念的确立／45

第四节雇主替代责任的特征与本质／48

一、雇主替代责任的特征／48

二、雇主替代责任的本质／50

第二章雇主替代责任的归责原则的历史流变及确立／54

第一节雇主替代责任的归责原则之比较研究／54

一、罗马法中的雇主替代责任／54

二、德国法的雇主替代责任／55

三、法国法中的雇主替代责任／57

四、日本法中的雇主替代责任／59

五、俄罗斯法中的雇主替代责任／60

六、英美法中雇主替代责任／61

七、我国内地及台湾地区的雇主替代责任／66

第二节雇主替代责任的归责原则之确立／70

一、雇主替代责任的归责原则的演变趋向／70

二、我国雇主替代责任归责原则的确立／73

第三章雇主替代责任的理论基础／81

第一节雇主替代责任的经济学分析／82

一、雇佣中风险承担的最佳者／82

二、雇佣关系中私下帕累托最优的合同／87

三、雇主替代责任的社会效益／90

第二节雇主替代责任与个人责任之选择的经济学分析／93

一、雇员和雇主的行为影响／94

二、在个人责任下的分析／96

三、在替代责任下的分析／99

四、在企业责任和个人责任之间选择的考量／107

第三节替代责任的理论的社会正当性／110

第四节雇主替代责任的理论及评价／114

一、控制和监督理论／115

二、损失分散和“深口袋理论”(deeppockel)／120

三、收益与风险一致理论／121

第四章雇主替代责任的构成要件／125

第一节致害人与雇主存在着雇佣关系／125

一、雇佣契约的存在／125

二、控制监督权的存在／127

三、利益归属理论标准／147

四、紧密联系因素／149

五、综合的判断标准／152

第二节造成损害的行为发生在雇佣过程中／153

一、一般的判断标准／153

二、具体判断标准／158

第三节损害是雇员的侵权行为造成的／171

一、雇员的疏忽侵权行为／172

二、雇员的故意侵权行为／174

第四节雇员的侵权行为给第三人造成了损害／182

一、第三人的范围／182

二、给第三人造成了损害／184

第五章特殊情况下的雇主替代责任／186

第一节借用或者派遣雇员的雇主替代责任／186

一、劳动派遣基础法律关系的定论／187

二、比较法研究／191

三、我国法律上的确定／203

第二节对志愿者的雇主替代责任／205

一、义务帮工和志愿者的概念／205

二、美国及我国的判例研究／208

三、志愿者雇主替代责任的适用问题／218

第三节为独立合同工承担雇主替代责任的情形／221

一、一般的原则／222

二、例外的规则／224

三、边界情况下的政策选择／231

第四节职场性骚扰的雇主替代责任／232

一、职场性骚扰的雇主替代责任的一般情况／232

二、性骚扰雇主责任的比较法研究／246

三、不同类型性骚扰的雇主替代责任／251

四、性骚扰雇主替代责任的经济学分析／256

五、雇主性骚扰替代责任的承担／263

六、我国性骚扰的雇主替代责任展望／264

第六章雇主替代责任的承担／267

第一节雇主替代责任的外部承担／267

一、从雇主与雇员的角度来讲／267

二、从受害人的角度来讲／271

第二节雇主替代责任的内部承担／27

一、雇主对雇员的追偿权／273

二、雇主相互间的追偿权／279

三、雇员对雇主的求偿／280

第三节雇主替代责任的抗辩／281

一、不可抗力／281

二、紧急避险／282

三、受害人过错／282

四、意外事件／283

五、正当防卫／283

六、自助行为／283

七、依法执行职务的行为／284

八、受害人同意／284

九、第三人过错／285

第四节雇主替代责任的诉讼时效问题／286

第七章我国雇主替代责任的现状及其展望／288

第一节我国雇主替代责任的立法现状及评析／288

一、民法通则中规定的评述／288

二、《人身损害赔偿司法解释》第9条规定的评述／289

第二节侵权责任法草案及建议稿规定的评述／293

一、官方草案的评述／293

二、学者草案建议稿的评述／299

第三节关于我国侵权责任法之规定的建议／301

一、主体统一立法／301

二、对基本概念及基本的法律关系给予立法上的明确／303

三、关于是否应承担连带责任与追偿权问题／303

四、关于特殊情况下的雇主替代责任／307

参考文献／311

后记／324

　　本书以侵权法学与劳动法学的交叉研究为视角，梳理了雇主替代责任框架之下的雇主、雇员、雇佣关系的概念；以比较研究的方法论证了雇主替代责任的规则原则；以法经济学的理论剖析了雇主为其雇员行为承担责任的正当性与理论依据；构架了雇主替代责任构成要件的判断标准；专门研究了劳动派遣及借用人员的雇主替代责任承担问题，研究了志愿者在志愿活动过程中造成他人伤害的雇主替代责任问题；研究了职场性骚扰的雇主责任问题及对独立合同工的雇主替代责任问题；研究了在雇主替代责任诉讼中的主体及追偿权问题。　　侵权行为法中一般的原则是行为人要对自己的行为负责，而不是对他人的行为负责。雇主替代责任就打破了这个原则雇主对其雇员在雇佣过程中的侵权行为负责任，也就是雇主要为他人的过错行为承担责任。为什么要如此规定？在这种情况下，如何界定“雇主”与“雇员”的范围，如何界定“雇佣关系”和“雇佣的过程中”？这涉及雇主是否承担替代责任的问题。本书以侵权法学与劳动法学的交叉研究为视角，梳理了雇主替代责任框架之下的雇主、雇员、雇佣关系的概念；以比较研究的方法论证了雇主替代责任的规则原则；以法经济学的理论剖析了雇主为其雇员行为承担责任的正当性与理论依据；构架了雇主替代责任构成要件的判断标准；专门研究了劳动派遣及借用人员的雇主替代责任承担问题，研究了志愿者在志愿活动过程中造成他人伤害的雇主替代责任问题；研究了职场性骚扰的雇主责任问题及对独立合同工的雇主替代责任问题；研究了在雇主替代责任诉讼中的主体及追偿权问题。本书全面分析了我国雇主替代责任的理论与实践现状，展望于未来。