消极自由的宪政价值

导言

第一章消极自由的一般理论

第一节消极自由的含义

一、古典自由主义时期的消极自由

二、近代自由主义时期的消极自由

三、现代自由主义时期的消极自由

第二节消极自由与积极自由的理论冲突

一、古希腊罗马时期自由思想的冲突

二、古典自由主义时期消极自由与积极自由的理论冲突

三、近代自由主义时期消极自由与积极自由的理论冲突

四、现代自由主义时期消极自由与积极自由的关系

第三节消极自由与积极自由的法律制度对比

一、古典自由主义时期两种自由之法律的冲突

二、近代自由主义时期两种自由之法律的对比

三、现代自由主义时期两种自由之法律的冲突与融合

第二章消极自由理论在当代

第一节积极自由的消极出路：社群主义

一、传统社群理论

二、自由主义视角的社群理论

三、在个人与国家之间的公民权利与社群权利

第二节保守的消极自由理论：保守主义

一、传统保守主义与古典自由主义以柏克为例

二、现代保守主义：复兴的古典自由主义以哈耶克为例

三、妥协的保守主义法学以凯克斯为例

第三节政治自由主义：修正的消极自由理论

一、“理想正义”理论

二、“作为公平的正义”理论

三、“权利优先性与首要善”理论

四、修正的消极自由理论

第三章消极自由的宪政理论价值

第一节不可被侵犯的个人财产权

一、财产及其本质

二、财产权及其规定性

三、财产权制度的演变

四、个人财产权的宪法地位

五、分立的公共财产权

第二节权利分立与制衡的宪政制度

一、立宪主义宪法

二、分权与权利制衡

三、宪法司法化

四、消极自由视角的“共和”与“民主”

第三节社会自治制度

一、社、社会和社会自治

二、社会自治的消极自由权依据

三、社会自治的宪政传统

四、社会自治的社会权利基础

五、社会自治的民间法资源

第四章消极自由的宪政实践价值以英美宪政实践为例

第一节英国的自由宪政传统

一、英国的自由宪政传统的简要回顾

二、英国的自由宪政的特点

三、英国的自由宪政传统之于消极自由权的意义

第二节美国宪法的消极自由权保障条款研究

一、美国宪法的消极自由权保障条款

二、美国宪法诞生的历史背景

三、美国宪法的自由精神

四、美国宪法的自由精神具有普适性吗？

第三节守护消极自由的司法权以美国联邦最高法院的宪法判例为例

一、美国司法权的权利制约功能

二、美国司法权的宪法性质及其权威

三、自然法和宪法解释在司法判决中的使用性

结语和谐社会：两种自由的融合

一、现代性危机：两种自由的博弈

二、社会发展的动力：追求社会和谐

三、社会和谐：两种自由的妥协

　　自由主义不仅是一个对西方国家法律制度具有重要影响的社会理论，也是一个逐步被我国学术界和理论界所重视和接纳的思想理论。消极主义是自由主义的核心概念，西方自由主义理论主要围绕着消极自由展开，可以说：自由主义就是消极自由主义。　　本文主要从阐释消极自由的含义出发，通过消极自由与积极自由两种理论的对比来扩展和深化消极自由的一般理论；消极自由视角的社群主义、保守主义和政治自由主义，其实就是两种自由理论的冲突和融合关系在当代的流变；消极自由的理论价值和实践价值共同构筑消极自由的法律价值，理论价值重在形而上的价值说明，实践价值侧重既有法律的制度性成果介绍。本文的主要内容始终贯穿着洛克的消极自由与卢梭的积极自由两种理论传统，也可以说，两种自由理论传统是本文一个重要的理论背景。