软法亦法

导富：作为法治化另一进路的软法之治

第一章走出“国家一控制”法范式的困境

一、“国家一控制”法范式

以国家为法制化轴心的法范式

法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性

与全能政府联姻产生国家以法控制社会的管理法

与夜警国家联姻产生社会依法控制国家的控权法

二、公共治理的兴起引发“国家一控制”法范式危机

国家管理模式的失灵

公共治理及其法律之治

转向统筹兼顾的回应型法

三、中国法上“国家性”情结的溯源与式微

法律传统的延续

苏式法定义的翻版

分析法学是始作俑者

反思与转型

第二章反思和修正“法”的定义

一、一种基于理性人假定的制度安排

自利动机

能动个体

有限理性

假定的同一性

二、一个逻辑自治的规范体系

作为一种社会规范的法

奥斯丁主张“法是主权者的命令”

哈特对“命令论”的批评

哈特的“规则论”

“规则论”的缺陷及其修复

三、一种关于公共意志的表达

法是公意的宣告

公意不只是国家意志

公共自治组织的意志应当体现为法

公共自治组织意志与国家意志的契合

关于公共自治组织意志的国家认可

四、一套实现公共理性的法的机制

有必要直面法的机制设计

对权力主体的制约与激励

对权利主体的制约与激励

制约与激励的相容性

公共权力私人化问题及其解决思路

公共权力机构化问题及其解决

法的效力、实效和公共强制

关于法与国家强制关系的理论谱系

法的实施与国家强制之间的或然性

法的实效产生方式的多样化

第三章对照法律目的理性选择法治化机制

一、公域之治的法治化

追寻公共理性的法律之治

法律目的多样化及其对制度安排的决定性影响

义务本位、权利本位与公民权利社会化

二、法治化机制选择的基本准则

匹配性准则

辅助性准则

可持续性准则

三、体现公共性差异的法律制度安排

因“公意”的强弱而异的法规范创制和运作机制

与目的公共性强弱相对应的法规范逻辑结构

浓缩法律制度公共性差异的权利义务配置

第四章软法与硬法的划分

一、法规范体系的结构意义上的刚性差异

国家法规范的刚性程度高于社会法规范

公法规范的刚性程度高于私法规范

强制性规范的刚性程度高于选择性规范

三个角度的交织

二、划分软法与硬法的形式标准和实质标准

法规范不完整的逻辑结构

硬法与软法的分水岭：以“国家强制力”作形式划分标准

软法与硬法划分的实质标准：法规范效力的强弱有别

三、软法研究长期作茧自缚

软法现象的普遍存在

软法研究的冷清

软法现象需要认真对待

四、软法理论的破茧而出

国外软法研究综述

中国软法研究概况

第五章软法的特征、功能与疆域

一、软法的特征和后果

对法共性特征的体现和发展

独特的个性特征

软法后果及其实现

二、软法的基本功能

弥补单一硬法之治的结构性缺陷

提高法的正当性和实效

降低法治与社会发展成本

回应公共治理

推动法治目标的全面实现

三、软法之治的疆域

软法疆域的复合性和动态性

软法疆域的确定

软法疆域取决于其制度竞争力

软法之治的供与求

第六章软法与硬法的合而为一

一、软法与硬法的并存

一种混合化趋势

法逻辑上的错综复杂

法功能上的优势互补

法规范上的互相转化

二、软法之治的正当性保证

依靠宪法统率

符合法治精神

得到国家认可

硬法适用的优先

三、从单一规制转向混合法治理

单一的硬法规制

单一的软法规制

软/硬法混合规制

混合规制模式的兴起

迈向平衡法

四、混合法治理的中国实践

混合法治理的三种形态

国家法软硬并举混合结构的初步实证

对软法之治的倚重

软法之治需要扬长避短

参考文献

　　硬法与软法正成为现代法的两种基本形态。　　作为一种社会关系的调节器，法应当区分各种社会关系秩序化的难易程度选择强弱有别的规范去高速，滥用国家强制不但会浪费法治资源，还会损及法律之治的正当性。　　建设法治国家，特别是法治社会，要倚重软法之治，现代法治应当寻求更多协商、可以运用更少强制、能够实现更高自治。　　尽管软法久已存在、且普遍存在，在软法规范的“汪洋大海”中硬法规范只是几座“孤岛”而已，但软法研究至今仍是一个易起争议的话题。　　自奥斯丁以来，虽然不时有一些“不安分”的学者试图走出分析法学的“围城”，但更多的人选择沿袭经典法学传统并习惯于生活其中，不愿去动摇那一百五十年的历史。本书试图通过将传统“法”定义修正为“体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”，主张软法亦法，据此缓解硬法的学术传统与混合法现实二者之间的紧张关系。　　我们强调软法之治不可或缺，不能被曲解为硬法之治不再重要。法治化需要的是软硬并举、“一元多样的混合法”。这固然不再纯粹，但更加理性。