宪法审查的原理与技术

第一章导引式研究

第一节两种审查机制1

一、宪法审查机制概述1

二、两大审查机制间的交错兼容7

第二节两种价值目标14

一、宪法审查的价值目标14

二、两种价值目标的结构性整合20

第三节两种价值立场24

一、“积极主义”概述24

二、有关积极主义的根基与理论26

三、“消极主义”概述29

四、有关消极主义的根基与理论30

五、宪法审查中的价值立场类型化分类34

六、反观中国：关于价值立场的立场37

【本章主要参考文献】37

第二章宪法审查的启动要件

第一节概述41

一、启动要件的功能42

二、启动要件的类型与属性43

三、受案范围与启动要件的分殊45

第二节抽象审查的启动要件49

一、概述49

二、争议性要件51

三、提请主体要件52

四、移送要件57

第三节具体审查的启动要件59

一、概述59

二、案件性要件61

三、原告适格要件65

四、成熟性要件72

五、诉由消失理论76

六、穷尽法律救济原则81

七、具体审查各项启动要件之间的关系85

第四节特定阻却原理86

一、概述86

二、“政治问题”理论88

三、“部分社会”法理92

【本章主要参考文献】96

第三章宪法审查的程序

第一节引论：从孙志刚案看我国程序理性之阙如100

第二节抽象审查的程序102

一、基本界说102

二、法律法规抽象审查的发展轨迹103

三、作为机关运作的特定程序：以德国为例的考察106

四、从法的商谈论看抽象审查程序：一种批判性的检省117

第三节具体审查的程序：以美国和德国为重点124

一、美国附随型具体审查程序124

二、最低抽象性的具体审查：宪法诉愿129

第四节两种审查程序的比较136

一、德国内部的两种审查程序之比较137

二、德国式具体审查与美国附随型具体审查之比较139

三、德国抽象审查与美国附随型具体审查之比较142

第五节一个初步的总结：宪法审查的程序准则146

一、要件主义准则146

二、最低成本准则：贝勒斯的启迪147

三、程序支配准则151

四、普遍商谈准则：基于商谈伦理学的构想153

第六节反观中国：基于程序转接技术的展望158

一、问题现况的分析158

二、可能的突破163

【本章主要参考文献】169

第四章宪法审查的方法

第一节立法事实审查173

一、立法事实及其审查173

二、立法事实审查与合宪性推定原则175

三、立法事实的审查方法178

四、对立法事实审查局限性的反思183

第二节立法不作为审查185

一、何为立法不作为186

二、立法不作为违宪的要件187

三、立法不作为的判决形式190

四、立法不作为与国家赔偿诉讼194

五、立法不作为审查的正当性问题195

第三节利益衡量196

一、宪法审查中的“利益衡量”之界说197

二、宪法审查中的利益衡量之实践以美国、德国为中心的考察210

三、对宪法审查中利益衡量的各种质疑219

四、利益衡量于宪法审查领域的一种可能的重构222

【本章主要参考文献】230

第五章宪法审查的基准

第一节引论234

第二节德国式的单一基准235

一、作为单一审查基准的比例原则之概述235

二、比例原则适用中的不同审查密度：三层次理论的形成及其内容242

三、审查密度的法理透析：学说与实务251

四、类型化的基本方法：以人格权核心理论为据的基本权利受侵领域之划分262

五、类型化基准的流动性：在规范与事实之间269

第三节美国式的三重基准275

一、三重基准的内容构成275

二、三重基准的原型：双重基准280

三、由双重基准到三重基准：中度基准的登场299

四、类型化的扩展：个别性权利审查基准的再精细化301

第四节反观中国：宪法审查基准框架的构想317

一、比较与选择：德、美两种审查基准的结构功能318

二、审查基准类型化构建的法理探索325

三、我国审查基准构建的初步设想329

【本章主要参考文献】337

第六章宪法判断的方法

第一节回避宪法判断的方法341

一、源流与概观：比较法上的考察342

二、必要性原则：宪法判断的“奥康剃刀”343

三、适用法律判断回避宪法(违宪)判断的方法348

四、通过限定解释回避宪法判断的方法354

第二节合宪限定解释356

一、有关概念的厘定356

二、合宪限定解释的逻辑结构359

三、几个有关的比较研究361

四、合宪限定解释方法的界限366

第三节法令违宪371

一、法令全部违宪与部分违宪372

二、可分性问题375

三、可分性的判断基准379

第四节适用违宪384

一、适用违宪的类型385

二、适用违宪的特征386

三、抽象审查模式下的“适用违宪”以及两种模式的一个比较390

四、适用违宪与法令违宪的优先顺序392

五、不同模式下的推进策略398

【本章主要参考文献】398

第七章宪法判断的效力

第一节宪法判断效力的一般理论402

一、学说上的多歧状态403

二、“判断”在法律上的两种含义406

三、“效力”一词的含义取向408

四、宪法判断的效力类型411

五、其他若干问题的说明416

第二节抽象审查制度下宪法判断的效力417

一、宪法判断行为的效力：形式性的确定力417

二、宪法判断结果的效力418

第三节具体审查制度下宪法判断的效力427

一、宪法判断行为的效力：形式性的确定力427

二、宪法判断结果的效力427

第四节宪法判例制度434

一、宪法判断与判例434

二、宪法判例的效力构成436

三、宪法判例的变更与限制437

第五节“违宪法律”的效力441

一、“违宪法律”无效乎441

二、“违宪法律”的对象效力范围444

三、有关“违宪法律”时间效力的两种学说445

四、“违宪法律”的时间效力范围447

【本章主要参考文献】448

第八章反思性研究：我国制度完善的构想

第一节价值目标：关于价值立场的立场453

一、法制统合目标的内在平衡453

二、法制统合目标与人权保障目标的统一性458

第二节价值立场：在积极主义与消极主义之间462

一、光谱式的定性：价值立场本身之选择余地463

二、价值立场在宪法审查诸环节中的回旋空间463

三、价值立场在宪法审查制度发展之不同时期的回旋空间465

第三节制度模式：走向渐进式复合型审查模式基于对二元审查模式构想的反思466

一、充分活用现行宪法秩序内的制度性资源467

二、人民代表大会制度下的宪法委员会制度471

三、以最高权力机关之另一个常设机构为核心的复合型审查模式471

【本章主要参考文献】473

要目索引

①法律法规索引476

②外国判例索引476

③中国事案例索引481

④人名索引481

⑤专门术语索引483

　　本书在系统整理、提炼各国成熟的宪法审查的原理与技术的基础上，对宪法审查的各项原理板块与技术单元进行了梳理，条分缕析地提取出若干重大的理论与实践主题；在国内首次对宪法审查的原理与技术，对具有独立于一般宪法规范理论体系的内容和规则作出了系统化的论述。评审专家认为，该项成果填补了建构论式与宪法个别事案研究之间的空白，同时克服了建构论式研究中长期存在的空泛之弊与强烈分歧，促成违宪审查制度建设上的理论共识，澄清了我国学界在这一领域内长期存在的许多误解，还为我国相关机构如果进行违宪审查提供了理论支持以及切实可行的运作方式。【作者简介】　　林来梵，浙江大学法学院教授、法学博士(日本.立命馆大学)，博士生导师。主要从事比较宪法学、宪法学研究。代表性著作：《中国的主权、代表与选举》(独著)、《从宪法规范到规范宪法一规范宪法学的一种前言》(独著)、《中国的人权与法》(合著)等。在国内外学术刊物上发表论文60余篇。　　主要社会活动：中国法学会宪法学研究会副会长、浙江大学法理与制度研究所常务副所长、(日本)亚洲法律研究中心特聘研究员、浙江省政协委员等。