资产证券化的法律问题比较研究

引言

一、研究意义

二、研究现状

三、研究方法

四、研究结构

第一章资产证券化的法律界定

第一节资产证券化之“资产”的界定

一、资产证券化之“资产”的内涵

二、资产证券化之“资产”的外延

第二节资产证券化之“证券”的界定

一、美国法对证券的界定

二、大陆法对证券的界定

第三节资产证券化之“证券化”的界定

一、财产的“债权化”

二、资产的“证券化”

第四节资产证券化的法律意义

第二章资产证券化的源流演变

第一节“德国模式”的资产证券化

一、抵押债券和公共债券

二、其他的“资产相关证券”

三、抵押债券和公共债券的发展趋势

第二节“美国模式”的资产证券化

一、抵押支持证券

二、信用增强和信用评级机构

三、资产支持证券

四、不良贷款证券化

五、美国资产证券化发展的经验

第三节资产证券化的国际化

一、英国资产证券化的发展

二、欧洲大陆资产证券化的发展

三、日本资产证券化的发展

四、其他国家资产证券化的发展

五、资产证券化国际化的影响因素

第三章资产证券化的交易构造

第一节资产证券化交易的法律风险

一、应收账款的履行风险

二、应收账款发起人的破产风险

三、未来应收账款的履行风险

第二节资产证券化交易的内部结构

一、SPV的“破产隔离”

二、应收账款的“真实买卖”

三、金融债权的转让“完善”

第三节资产证券化交易的外部监管

一、1940年《投资公司法》的有关规定

二、1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的有关规定

三、银行监管法对资产证券化的影响

第四节资产证券化交易的结构型态

一、一次型SPV资产证券化

二、常设型SPV资产证券化

三、双层型SPV资产证券化

第四章资产证券化之一般法律问题

第一节资产转让的一般法律问题

一、债权转让的历史发展

二、债权转让的各国制度

第二节资产证券化中的资产转让

一、债权转让

二、合同更新

三、从属参与

第三节资产转让的重新定性

一、资产转让重新定性概说

二、美国《统一商法典》的适用

三、资产转让重新定性的影响因素

四、其他国家的“重新定性”实践

五、破产法修正案中的“安全港”条款

第四节特殊目的机构的法律问题

一、特殊目的机构的演变

二、特殊目的机构的立法原则

三、特殊目的机构的法律形式

四、特殊目的机构的法律控制

第五节未来应收账款的资产证券化

一、未来应收账款和现存应收账款

二、英国法上的未来应收账款证券化

三、美国法上的未来应收账款证券化

四、日本法上的未来应收账款证券化

五、跨国的未来应收账款证券化

第六节政府在资产证券化发展中的作用

一、资产证券化发展的宏观环境

二、不动产金融体制的建立健全

三、资本市场的发展完善

四、促进资产证券化发展的因素

五、政府对资产证券化的促进及其意义

第五章跨国资产证券化的法律问题

第一节跨国资产证券化概述

一、跨国资产证券化的特点

二、跨国资产证券化的优势

三、跨国资产证券化法的规范特点

第二节跨国资产证券化的规范框架

一、跨国资产证券化的管辖权

二、跨国资产证券化的交易结构

三、跨国资产证券化中的资产转让

四、跨国资产证券化中的合同与法律限制

五、跨国资产证券化中的强制执行

六、跨国资产证券化中的货币兑换

七、跨国资产证券化中的税收

第三节跨国资产证券化中的冲突法问题

一、债权转让法律适用的历史回顾

二、债权转让的识别

三、债权的可转让性

四、转让人与受让人关系之法律适用

五、债权转让对第三人效力之法律适用

六、受让人与债务人关系之法律适用

七、债权转让优先权之法律适用

八、结论

第六章中国资产证券化的法律问题

第一节中国资产证券化发展的外部环境

一、中国的金融体制

二、资产证券化发展的可能性和必要性

第二节中国资产证券化发展的法律问题

一、中国资产证券化的发展模式

二、中国资产证券化的资产

三、中国资产证券化对证券法的影响

四、中国资产证券化SPV的法律问题

五、债权融资制度问题

第三节中国资产证券化立法和实践的新发展

一、立法的发展

二、实践的进展

三、实践中的问题及对策

参考文献

后记(一)

后记(二)

　　该书以美国的资产证券化制度为中心，运用比较的方法，对涉及资产证券化的相关法律制度与规划进行了系统地探索与研究，并试图借鉴发达国家资产证券化的经验，对我国资产证券化的理论和实践进行了分析，提出了自己的见解，对从事涉外经济，金融研究的法律及经济人士具有较好的借鉴作用。　　资产证券化是20世纪70年代起源于美国的一种新型融资方式。由于资产证券化所具有的多方面的优越性，其发展非常迅速，并为世界上许多国家所采用。本书以美国的相关实践为中心，结合其他具有代表性国家的相关规定，采用了历史分析的方法、法学分析的方法、比较法研究的方法以及实证分析的方法对资产证券化的法律问题进行研究。　　全书共分六章，约三十万字，主要内容如下：　　第一章阐述了资产证券化的法律含义。鉴于资产证券化在使用中经常产生歧义，本书详细地分析了资产证券化中的“资产”、“证券”、“证券化”的含义。资产证券化中的“资产”在法律上主要是指金融债权和不动产物权，而金融债权不仅指现存债权，还包括“未来债权”；资产证券化中的“证券”主要是指资产证券化所发行的资产担保证券，它只有成为证券法上的证券才能够获得流动性，本书结合美国实务上对资产担保证券的“证券”性质的争论和实务部门的做法说明了资产担保证券被接受为“证券”的过程。资产证券化中的“证券化”是指通过一定的交易结构的设计，将金融债权上的现金流加以分割，形成不同证券的过程，说明了在证券化过程中，不同的资产担保证券所代表的交易结构和演变的原因。在此基础上，书中对资产证券化的法律含义进行了准确的阐述，指出了本书的研究范围是金融债权的证券化，不包括不动产证券化。　　第二章对资产证券化的源流演变进行了阐述。证券化经历了个别债权的证券化、集合债权的证券化，债权实现担保化的演变过程。在这个演变过程中，大陆法系和英美法系采用了不同的法律机制。美国的资产证券化从法律上来说就是集合债权的证券化和担保化的结合；还有另外一种证券化是担保物权的证券化，这就是德国的“抵押证券”。前者可称为“美国模式”的资产证券化，后者可称为“德国模式”的资产证券化。“德国模式”与“美国模式”产生发展的时代背景、法律传统各不相同，法律特征也不一样。“美国模式”适应了商业时代债权融资发展的特殊需要，逐渐得到了许多国家的认同，产生了国际化的趋势。　　第三章对资产证券化交易构造进行了探讨。资产证券化具有多方面的优越性，而这些优越性的实现有赖于对资产证券化交易所面临的法律风险的消除。要实现资产证券化交易中的“破产隔离”和减少交易成本，需要从两方面入手。从内部构造上，资产证券化要实现SPV的破产隔离、应收账款的“真实买卖”以及金融债权的转让“完善”；从外部监管来看，资产证券化要设计成一个能够获得《投资公司法》、《证券交易法》等法规所规定豁免的交易。　　第四章探讨了资产证券化的一般法律问题。资产证券化的一般法律问题主要有五个方面：即债权资产转让的法律问题、资产转让的重新定性问题、特殊目的机构的法律问题、未来应收账款债权证券化的问题以及政府在资产证券化中的作用问题。　　资产证券化中的资产转让就是债权的转让，债权转让经历了一个发展过程。世界各国关于债权转让的法律制度并不一致，主要有德国模式、法国模式和英美模式。它们关于债权转让的性质、公示方法以及多重转让的优先权问题的规定都各不相同。，在英国、美国的资产证券化实践中，资产转让主要采取三种方式：债权转让、合同更新和从属参与。　　资产证券化中经常会产生资产转让的重新定性的问题，也就是在资产转让发生时，资产转让在性质上到底是一种担保交易还是真实买卖。如果是担保交易，则SPV对受让的资产只是享有担保权益；如果是真实买卖，则SPV对受让的资产享有所有权。如果发起人破产，SPV对转让资产的不同的权利会影响到资产担保证券投资者的利益。因此，重新定性的标准对资产证券化成功与否具有较大的影响。重新定性的标准有多种，既有破产法上的标准，又有会计上的标准，还有税法上的标准。　　资产证券化SPV的法律问题涉及SPV在资产证券化交易构造中的演变、SPV的立法原则、SPV的几种主要的法律形式以及SPV的法律控制四个方面。为了达到规避税收、减少成本的目的，SPV在资产证券化交易构造中不断地变化其角色，相关的立法也为资产证券化提供便利。从美国的实践来看，SPV立法主要有两项原则，一是SPV单行立法原则；二是投资者利益保护原则。SPV的法律形式主要有三种，即特殊目的公司、特殊目的信托和有限合伙，后来，由于税收优惠的取消，有限合伙用于资产证券化也越来越少。因此，资产证券化广为采用的法律形式主要是特殊目的公司和特殊目的信托。SPV是为了资产证券化而设立的实体，它与商法上的一般公司以及传统的民事信托既有联系又有区别。从内部控制上来看，特殊目的公司和特殊目的信托都有着自己的特点。　　未来应收账款债权的证券化是资产证券化的一种新发展。未来应收账款的证券化是将尚未产生、但未来预期可以产生的债权加以证券化。未来应收账款证券化带来了转让的成立与生效、转让的重新定性以及转让的完善等方面的一些新问题。在这些方面，英国、美国、日本的立法和司法实践有着一定的差距。　　政府在资产证券化中的作用主要表现在新兴市场国家在推进资产证券化的过程中要解决的一些问题，包括建立完善不动产金融体制、建立健全资本市场等措施。这些对于资产证券化的发展具有至关重要的意义。　　第五章对跨国资产证券化的法律问题进行了研究。首先对跨国资产证券化的“跨国”性质进行了界定；跨国资产证券化能够很好的利用各国法律制度的便利来进行融资。规范跨国资产证券化的法律经历了由市场立法到由中央机构立法的过程，现在仍然处于不断的变动之中；跨国资产证券化虽然在某些方面开始出现国际立法，但是跨国资产证券化实践中是不可能产生统一立法的，因为市场的创新将不断推动资产证券化向前发展。跨国资产证券化法律规范的框架包括七个方面的问题，分别是：管辖权问题、交易结构的选择问题、资产转让的问题、优惠性转让与欺诈性转让的问题、合同与法律限制的问题、强制执行的问题、货币兑换的问题以及税收的问题。由于跨国资产证券化本身的复杂性和涉及法域的多元性，冲突法问题将不可避免。债权转让的冲突法问题尤其重要。债权转让的冲突法问题是我国较少研究的一个问题，但是在实践中却比较重要。债权转让的冲突法问题涉及债权的可转让性、债权转让人与受让人之间的关系、受让人与债务人之间的关系、债权转让的完善、债权转让的优先权等问题的法律适用。解决这些问题，对于资产证券化中可能遭遇的法律问题的解决有着重要意义。　　第六章在前面进行的基本理论问题研究的基础上，对中国资产证券化的理论与实践的现状进行了分析。在审视中国资产证券化所面临的外部金融环境之后，提出了中国国内资产证券化发展的方向是进行住房抵押贷款。虽然国内学术界、实务界对资产证券化的讨论已经进行了一段时间，但是对于资产证券化的法律问题还讨论得较少，也不够深入。针对目前的情况，本书对中国资产证券化的模式、适于证券化的资产、对我国证券法的影响、SPV的设立、资产转让融资制度选择、资产证券化的税收等法律问题进行了探讨，认为中国的资产证券化宜采取美国模式，并通过国家设立专门的资产证券化机构来进行。目前在我国适于证券化的资产主要有住房抵押贷款、基础设施收费项目以及资产管理公司所接受的不良贷款。我国的SPV可以采取两种法律形式，即SPC和SPT。【作者简介】　　甘勇，湖北公安人，现任职于武汉大学法学院、国际法研究所，中国国际私法学会理事。1993年入武汉大学哲学系，获学士学位；1998年入武汉大学法学院，先后获得法学硕士、法学博士学位。2001年以来，先后在《中国法学》、《比较法研究》、《武汉大学学报》、《法学评论》、《中国国际私法与比较法年刊》等刊物上发表论文近二十篇，译著一部，2005年其博士论文获湖北省优秀博士论文称号。