刑法空间效力论

刑事法律科学文库总序内容摘要 Abstract 引 言第一章 刑法空间效力概述　第一节 刑法效力的维度　　一 刑法效力的维度之争　　二 刑法效力的维度设定　第二节 刑法空间效力的概念　　一　刑法空间效力的概念界定　　二 刑法空间效力与相关概念的辨析　第三节 刑法空间效力的法律性质　　一 关于刑法空间效力法律性质的学说　　二 刑法空间效力的法律性质之界定第二章 确定刑法空间效力范围的原则

刑事法律科学文库总序内容摘要 Abstract 引 言第一章 刑法空间效力概述　第一节 刑法效力的维度　　一 刑法效力的维度之争　　二 刑法效力的维度设定　第二节 刑法空间效力的概念　　一　刑法空间效力的概念界定　　二 刑法空间效力与相关概念的辨析　第三节 刑法空间效力的法律性质　　一 关于刑法空间效力法律性质的学说　　二 刑法空间效力的法律性质之界定第二章 确定刑法空间效力范围的原则　第一节 对国内犯适用的基本原则　　一 属地原则的含义　　二 属地原则的理论根据　　三 犯罪地的确定基准　　四 犯罪地的具体认定　　五 属地原则的适用领域　　六 属地原则的例外　第二节 对国外犯适用的基本原则　　一 属人原则　　二 保护原则　　三 普遍原则第三章 确定刑法空间效力范围的新动向　第一节 确定刑法空间效力范围的新动向之概述　　一 传统主权观念面临的挑战　　二 刑法适用领域的发展趋势　第二节 代理原则的适用　　一 代理原则的由来　　二 代理原则的存在理由　　三 代理原则的适用要件　　四 代理原则的实践状况　　五 代理原则的启示　第三节 网络空间的刑法规制　　一 网络空间对传统刑法效力空间的冲击　　二 刑法效力及于网络空间的根据　　三 网络空间刑法适用的现状　　四 网络空间刑法适用的相关理论及其评析　　五 限制刑法在网络空间适用范围的尝试第四章 刑法空间效力的冲突　第一节 刑法空间效力冲突的概念与特征　　一 刑法空间效力冲突的概念　　二 刑法空间效力冲突的特征　第二节 刑法空间效力冲突的实在性　　一 国际私法学界的否定观点　　二 刑法学界的肯定见解　　三 正反观点的争论所在　　四 刑法空间效力冲突的实在性表现　第三节 刑法空间效力冲突的产生原因及种类　　一 刑法空间效力冲突的产生原因　　二 刑法空间效力冲突的种类第五章 刑法空间效力冲突的协调　(一)：国际冲突的协调　第一节 协调刑法空间效力国际冲突的传统理论主张　　一 确立优先原则　　二 确立国际刑事法院的管辖权　　三 实现刑法趋同　第二节 协调刑法空间效力国际冲突的途径之新探　　一 利益衡量与适当法原则　　二 有条件地适用外国刑法　　三 一事不再理与有条件积极承认外国刑事判决的效力 第六章 刑法空间效力冲突的协调　(二)：区际冲突的协调　第一节 刑法空间效力区际冲突的特殊性　　一 区际冲突处理的特殊性　　二 我国区际冲突的特征　第二节 有关国家处理区际刑法空间效力问题的经验　　一 有关多法域国家采用冲突法途径的模式　　二 美国的示范法　　三 德国的区际刑法　第三节 我国区际间刑法空间效力冲突的协调　　一 区分国内犯、国外犯与区内犯、区外犯　　二 协议确立最合适的管辖法域　　三 相互承认彼此的刑事判决中外文参考文献后记

刑法的空间效力同原始意义上的“国际刑法”源出一流，但近年来其相关内容却似乎成为被人们“遗忘的角落”，少有人问津。本文试图运用国际法提供的理论视角重新审视这一问题，以应对犯罪的国际化及高科技化趋势，打破国内刑法与国际刑法研究的隔膜状态。全文共分五章： 第一章概述刑法空间效力的基本问题。刑法空间效力是包容在更为广泛的刑法效力乃至法律效力的概念之中的，而法理学上普遍认为，一部法律能否适用取决于时、地、事、人四因素。由于这四因素之间是一种密不可分、相互从属的关系，而刑法所要解决的核心问题就是对人的行为—— 包含了人和事两个因素——的定罪量刑问题，因此在作为前提的刑法效力维度设定问题上，以二维度说较为可取，即应以时空范畴为基本坐标，将对属事和属人因素的研究从属进去。理论上亦有将刑法空间效力的规定称为“国际刑法”的习俗，而后者在含义范围上历经了由狭义到广义的演变过程，故当前一般采刑法空间效力的称谓，具体是指刑法对一定地域范围内的人们的犯罪行为能够予以适用的效力。这一概念通常同刑法的地域效力、刑事管辖权、刑罚权、刑事诉讼管辖权等概念存在混淆。而事实上它们之间是有差别的，但也有着千丝万缕的联系。理论上之所以将刑法空间效力等同于刑事管辖权，主要是因为公法具有严格属地性，适用他国刑法的情况极为罕见，致使刑法空间效力在法律适用层面的含义往往被忽略。 关于刑法空间效力的法律性质，德日大致有诉讼条件说、构成要件说及处罚条件说。处罚条件说有一定道理，而如果放开视野，直观地将其作为指引准据法的冲突规范理解更具实践意义。 第二章探讨确立刑法空间效力范围的各原则，由其起源人手，重点论述了各原则的理论依据，以为各国管辖权的并行不悖提供充分的支持。就对国内犯适用的属地原则而言，犯罪地是其核心问题，因而以通行的遍在说为基础，就单独犯罪(包括未遂犯、预备犯、不作为犯、牵连犯、连续犯、继续犯等各种形态)与共犯的犯罪地如何认定作了详细探讨。在属地原则的适用领域问题上，则批判了将船舶、航空器、驻外使领馆视为我国领域延伸的做法。对国外犯适用的一般包括三项原则：一是属人原则。它分为三种类型，各国对属人原则均从一定角度、方式加以限制，比较可见，我国现行刑法采取的概括式立法和从法定刑上限制有其合理性，但取消双重犯罪原则值得推敲。二是保护原则。由于双重犯罪的限制机制同保护的宗旨存在理论上的悖反，因此建议参考国外的两分法，肯定对于侵犯国家根本利益的犯罪，无须在行为地也认为是犯罪。三是普遍原则。基于它是国际法上普遍原则的重申，因而在将其本土化为国内立法时，如果我国缔结或参加的国际条约所规定的罪行与刑法分则罪名体系不相协调时，可以采取新设罪名、完善现有罪名或通过罪数理论解决。理论上刑法空间效力的规定还应及于单位，但以现行刑法关于自然人的效力规定来解决这一问题存在极大的不协调，这是今后立法完善的方向。 第三章介绍了在国际社会空间格局演变之下，因国家主观观念在地理空间与网络空间分别呈现出自我抑制与极度膨胀两种截然不同的态势，从而导致的刑法在空间适用范围上各自不同的动向。众所周知，刑法空间效力的原则是国家主权观念于刑法理论中最集中、最鲜明的体现，但近年来这种观念却随着全球化、区域化的浪潮高涨而逐步由绝对走向相对。由于意识到强化国家间连带性的必要，欧洲各国率先行动，以道路交通犯罪为突破，根据预先设定的刑法共通适用，肯定了罪犯所在国的代理处罚权。 它与引渡制度逆向而行，有助于填补各国刑法效力范围之间的空白，并反映了全球化背景下加强国际协作的精神，因此应当将其作为有益的国际实践经验充实到国内刑法中去。网络空间的诞生，则对刑法效力问题形成了又一冲击。在尚无公认法律规制的国际网络空间，当前各国基于传统的主权观念，总是极力主张本国刑法的适用。虽然网络空间的特性决定其不应成为刑法效力的例外场所，但各国刑法效力极度扩张立法与司法现状是值得深思的。应当尝试通过对属地原则和保护原则的适当限缩理解，即引入针对性标准来限制刑法在网络空间的效力范围，以期在对安全、自由与技术的价值追求中求得平衡。 第四章基于冲突的普遍性，提出了刑法空间效力冲突的概念，驳斥了国际私法学者认为刑法无域外效力、不存在刑事法律冲突的见解，论证了刑法空间效力冲突的实在性，并就刑法空间效力冲突的产生原因及种类作了探讨。从含义上看，刑法空间效力冲突是不同法域的刑法竞相要求适用于某一涉外犯罪案件而其规定上又存在差异，或均不适用某一涉外犯罪案件，从而导致的适用上的冲突。事实上，刑法学者所主张的“域外效力” 仅仅是一种“虚拟”的或者说自设的域外效力，主要不是在适用法律的选择层面而言的，因此，这种冲突是实际存在的。这种冲突进一步还可分为积极冲突、消极冲突与国际冲突、区际冲突。由于积极冲突的问题较为突出，而这种冲突根源于立法，永远不可能消除，故以下的探讨主要围绕如何协调而不是解决积极冲突，并区分国际、区际而展开。 第五章在分析协调刑法空间效力国际冲突的传统主张之不足的基础上，作了崭新的探索，提出了一系列协调的有益途径。以往就协调的具体办法，主要有确立优先管辖原则、确立国际刑事法院的强制优先管辖权以及实现刑法的趋同等主张。但这些都将协调问题上升到了国际层面的高度，在实现上遥遥无期。如果从国内司法及立法层面上考虑，则可供选择的途径至少还包括以下三条：一是可在利益衡量基本思想的指导下，借鉴国际私法中的最密切联系原则，确立最为适当的管辖归属；二是可将国际私法中的“直接适用法”的理论运用到刑法中，突破不适用外国刑法的传统，重叠适用外国刑法。而为了给国家保留回旋的余地，可在立法技术上参考瑞士等国的轻法原则；三是应当对外国刑事判决实行积极承认。由一事不再理原则的价值蕴涵出发，比较各国对外国刑事判决效力所持的立场，进而检讨我国刑法第10条规定可以发现，我国对外国判决采取消极承认的态度有诸多弊端。为了更好地缓和各国刑法空间效力的冲突，务必实行积极承认，同时附加一定的承认条件。当然，这些途径的实现都要求国家主权观念的更新，实践起来各有不足，因而协调各国刑法空间效力冲突的方法应是多元化的体系，应时而用。 第六章特别结合我国多法域的典型现实，探讨了如何协调刑法空间效力区际冲突的问题。因区际冲突属于一国之内的冲突，因而不能完全照搬国际冲突的协调方式，而应注意其一国的特征；同时我国这种区际冲突的产生有其特定的历史原因，相对于其他多法域国家是一种深层次、多方位且伴随着制度、法律体系、价值文化观念差异的冲突，因此在处理我国区际刑法空间效力问题时，还必须立足我国国情。不过有关国家处理区际刑法空间效力问题的经验仍可以给我们以启迪：这主要包括有关国家在区际问题上采取的制定统一的区际刑事冲突规范的冲突法模式，美国刑事法规法典化运动所采取的示范法模式以及二战后分裂中的德国发展出的务实的区际刑法理论。在借鉴有关经验的基础上，对于我国区际间刑法空间效力问题的协调，可以考虑区分国内犯、国外犯与区内犯、区外犯，并对作为国内犯的区外犯适当放宽双重犯罪原则的限制；此外，应否定刑事诉讼法成为内地管辖的法律依据，并主要遵循属地原则优先、同为犯罪地时先理一方优先等具体规则通过协议分别情况确立管辖归属；最后，因宪法已赋予了特区司法权和终审权，即主动排除了内地刑法的适用，则在一个中国的原则之下，各法域应互认彼此的刑事判决。