民营化的行政法研究

导论

一、研究的意义

二、国内外已有研究综述

三、研究的切入点：行政变革与行政法的变迁

第一章民营化的发展动因及演进历程

第一节民营化的概念及意义

一、民营化的概念

二、民营化的类型

三、民营化的意义

第二节民营化动因透视

一、现实动因：解决财政困境

二、理论动因之一：新自由主义经济理论的复兴

三、理论动因之二：新公共管理模式下的治道变革

四、小结

第三节民营化的演进历程

一、发达国家民营化的演进历程

二、发展中国家与后社会主义国家民营化的演进历程

三、中国民营化的演进历程

第四节建构民营化行政法制度支持的必要性

一、民营化可能引发的负面问题分析

二、制度建构的逻辑框架

第二章民营化的边界政府职能调整与组织法变迁

第一节公共任务、国家任务与政府职能

一、公共任务、国家任务、政府职能概念辨析

二、当代国家政府职能结构分析

第二节影响民营化边界的因素

一、公共性：影响民营化边界的决定性因素

二、效率：影响民营化边界的第二层级因素

三、民营化与法律保留

第三节动态的边界

一、民营化的“禁区”：不可移转的核心任务

二、民营化的“游移地带”

三、理论上可民营化的领域：以竞争性产品为主导的国有企业

四、小结

第四节民营化下的行政组织法变迁

一、新型行政组织的创设及其特性分析

二、新型行政组织创设所引发的法律问题

三、私人行使行政权对行政主体理论的影响

四、组织变迁对传统公务员制度的冲击

第三章民营化路径契约行政的兴起与公法规则回应

第一节契约在民营化路径中的地位及其影响

一、法律形式选择自由：民营化路径选择的法理基础

二、民营化的路径分析

三、契约在民营化路径中的地位分析

四、“契约行政”的兴起对传统行政行为理论的影响

第二节“契约行政”的核心问题：公、私法契约的区分标准

一、行政契约与私法契约的区别意义

二、德、法行政契约与私法契约的区分标准

三、我国行政契约与私法契约区分标准的检讨与重构

第三节公法规则对“契约行政”的回应(一)以政府业务委外为分析对象

一、政府业务委外的类别与性质辨明

二、政府业务委外的公法约束

三、政府业务委外的程序回应

四、公法实体规则回应分析

第四节公法规则对“契约行政”的回应(二)以特许经营为分析对象

一、我国特许经营的类型及性质辨析

二、我国特许经营中公法规则回应分析

第四章民营化中的政府规制

第一节民营化中政府规制的必要性分析

一、政府规制的概念

二、民营化中政府规制的必要性

第二节规制手段：许可证、合同及其他

一、对“出售”的规制

二、对政府业务委外的规制：合同规制

三、对特许经营的规制：混合式规制

四、小结

第三节我国有关民营化规制机构的检讨与完善

一、英、美规制机构模式借鉴

二、我国有关民营化规制机构现状分析

三、我国有关民营化规制机构完善思路

第五章民营化争议的司法审查

第一节民营化争议类型分析

一、政府与私人主体间的争议

二、私人主体与公民间的争议

三、国家与公民：虚拟的争议

四、民营化争议与司法审查的回应

第二节对政府与私人主体间争议的司法审查行政合同审查规则的视角

一、研究行政合同审查规则的意义

二、一个比较法的视角域外行政合同诉讼

三、我国行政合同诉讼审查规则的构建

第三节私人主体与公民间争议的司法审查受案标准的视角

一、美国司法审查受案标准：“国家行为标准”的演化

二、英国司法审查受案标准：“公法因素”标准的变迁

三、公共职能：一个可兹借鉴的标准

四、我国行政诉讼受案标准的现状与发展

余论：行政法的回应与理论重心的转向

主要参考文献

后记

　　本书以变革与回应为主线，考察公共行政民营化变革对行政法的挑战，分析民营化边界、路径、监管以及争议解决行政法问题，着重探讨公共行政改革中政府职能的定位，提出确定民营化边界的标准，并对政府职能转变后行政组织法可能的发展进行探讨，将公共行政改革与行政组织法有效结合，发展了行政组织法理论。本书可供法学研究者、学习者以及相关实务部门人员参考使用。　　本书以引发公共行政领域深刻变革的民营化运动为关注点，从行政法的角度考察民营化对行政法的冲击，以及行政法所应作出的回应，希冀行政法能与作为其背景的公共行政的发展同步，使行政法在有效解决公共行政变革中的法律问题的同时，亦能实现行政法理论体系的自我更新。　　第一章对民营化的发展动因及演进历程进行研究。此项研究分四节进行：第一节，探讨民营化的概念、类型及意义。指出民营化在三种意义上存在，最广义、广义与狭义，广义的民营化是本书讨论的基点；民营化根据不同的标准，可作不同的类型划分，其中，实质民营化与功能民营化是最基础的分类。第二节，讨论民营化的源起动因，指出解决财政困境的现实需求是引发民营化的直接动因，而新自由主义经济学的回流与新公共管理运动的治道变革是民营化运动获得正当性的理论支持。第三节，回顾世界主要发达国家与发展中国家、后社会主义国家民营化的不同轨迹，梳理中国民营化发展的独特历程。第四节，分析民营化可能引发的负面效果，指出行政法的制度建构之于民营化的意义，以及制度建构的逻辑框架。　　第二章对民营化边界进行研究，探讨其所引发的政府职能调整及组织法变迁。此项研究分为四个部分：第一节，分析公共任务、国家任务与政府职能之间的关联性，明确政府职能在公共任务体系中的地位、政府职能的结构特性，指出国家所享有的“全面管辖权”是民营化边界得以厘定的基础。第二节，分析影响民营化边界的因素，指出公共性是影响民营化边界的第一层级因素，是价值层面的因素；效率是影响民营化边界的第二层级因素，是操作层面的因素；在公共性与效率之外，民营化边界的厘定尚须考虑法律保留的问题。第三节，分析民营化的动态边界，这种动态性主要体现在：民营化除了有不可移转的核心职能外，尚有大量的“游移地带”，这是个可随一国经济及制度发展而调整的区域。第四节，分析民营化对行政组织法的影响，指出民营化所引发的政府职能调整，一方面导致了新型行政组织的诞生，另一方面，私人承担行政任务对传统行政主体理论亦构成冲击，除此之外，组织的变迁不可避免地对公务员制度产生影响，本节亦对其进行了探讨。　　第三章对民营化路径进行研究，分析其所引发的“契约行政”的兴起，以及公法规则的回应。该项研究共分四节进行：第一节分析契约在民营化路径中的地位及其意义，指出“法律形式选择自由”是民营化路径选择的基础，民营化根据实践需要有多种路径选择，契约是民营化路径运用的核心载体，契约的广泛应用直接导致了“契约行政”的兴起，并对传统行政行为理论构成变革式冲击。第二节，分析公、私法契约的区分标准，提出适合我国国情的行政契约的判断标准体系。第三节、第四节分别以两类重要的民营化路径：政府业务委外与特许经营为考察对象，在对其进行性质判断的基础上，探讨公法对其约束的程度，以及相应公法规则的回应。　　第四章对民营化中的政府规制进行研究。此项研究包括三个部分：第一节，分析行政法视野中政府规制的含义以及政府规制的必要性，指出保护消费者利益、促进竞争是政府规制的双重目的。第二节，探究政府对民营化的规制手段，指出规制手段的设计要与民营化的路径相适应。在规制手段中，许可规制是传统手段，合同规制是新兴手段，在这两类主要手段之外，尚有其他手段，如补贴等的运用。第三节，讨论民营化规制主体的模式建构，通过英美两类规制主体模式的比较，归纳出有效的规制主体应具备的基本共性，并以此为基础，对我国现行规制主体的设置进行检讨，提出完善我国民营化规制主体的思路。　　第五章对民营化争议的司法审查进行研究。此项研究共分三节进行：第一节对民营化争议的类型进行分析，为讨论方便，本节选取了争议主体的视角，将民营化争议分为两大基本类型：政府与承担公共任务的私人主体间的争议、承担公共任务的私人主体与公民间的争议，并进一步分析政府与公民之间争议发生的可能性，指出公法争议的变迁势必冲击司法审查旧有模式，促使其规则作出更新与调适。第二节从行政合同审查规则的视角出发，探讨政府与私人主体之间争议的司法审查；在比较借鉴国外经验的基础上，提出我国行政合同司法审查规则。第三节以受案标准为视角，讨论私人主体与公民间争议的司法审查，指出行为标准，即判断某一行为是否属于履行公共职能，已被纳入美、英司法审查的受案标准体系；之后分析了我国行政诉讼受案标准的现状，指出在私人承担行政任务日渐增多的民营化背景下，我国行政诉讼受案标准应将“公共职能”纳入其传统的判断体系。【作者简介】　　杨欣，辽宁大连人，副教授，清华大学公共管理学院博士后，中国政法大学宪法学与行政法学博士。先后在《行政法学研究》《法学论坛》《法律适用》《诉讼法学研究》和《国家行政学院学报》等核心期刊以及其他省级期刊发表论文20余篇，与其他学者合著《外国及港澳台行政诉讼制度研究》《行政体制改革研究》等4部著作。主持第45期中国博士后基金项目“公共服务合同外包研究”和教育部人文社科基金青年项目“公共服务合同外包中的政府责任”，参与北京市法治政府基地项目“北京市政府职能转变与行政体制改革的法律保障”“行政体制改革研究”和教育部项目“多元背景下行政主体之建构”等6项省、部级课题的重要研究工作。