商标侵权认定

导论

内容提要

第一章商标之本体与本质

一、认识商标

(一)与商标有关的历史

(二)商标是信息传递者

二、商标规定性商誉

三、商标权之哲学基础

(一)商标权之哲学基础

(二)商标权存在的哲学基础

四、商标权之本质无形财产权

五、商标权中的公益与私益

第二章商标权人的权利

一、商标权保护的内容

(一)专用权

(二)禁止权

(三)使用许可权

(四)转让权

(五)续展权

(六)出质权

二、商标权扩张及其利益平衡

三、商标权扩张的深层体现

四、商标权扩张与利益平衡

(一)商标法蕴涵的利益平衡机制

(二)商标权深层次扩张与利益平衡

五、商标权与物权内容上之比较

(一)商标所有权

(二)商标质押权

六、商标权主体的单向性到多向性

(一)主体开放

(二)共有

七、全方位的商标构成要素

(一)平面商标

(二)网络带来新的商标构成要素

八、小结

第三章商标侵权的构成

一、商标浸权的理论及其发展

(一)混淆理论

(二)联想理论

(三)淡化理论

二、商标侵权行为的构成要件

(一)行为的违法性

(二)造成或可能造成损害

(三)因果关系

(四)商标侵权行为归责原则

三、小结：立法建议

第四章商标侵权的类型与认定

一、商标侵权行为的类型

(一)未经商标注册人许可或同意型侵权行为

(二)销售型侵权行为

(三)伪造或擅自制造型侵权行为

(四)其他型侵权行为

二、商标相同或近似的认定

(一)相同商标的认定

(二)近似商标的认定

(三)认定采用的具体方法

(四)几种商标近似的具体判断

三、商品相同或类似的认定

(一)商标法意义上的商品

(二)相同商品的认定

(三)类似商品的认定

四、混淆可能的认定

(一)普通商标侵权认定适用“禁止混淆”标准

(二)“禁止混淆”标准的发展

(三)商标的合理使用对混淆认定的影响

(四)商标合理使用的判断标准

五、小结：关于商标侵权认定的几点建议

(一)立法方面的建议

(二)司法实践方面的建议

第五章商标权侵权抗辩

一、商标权限制的概念与正当性

(一)均衡利益：商标权人、其他竞争性厂商、社会公众间的利益的合理分配

(二)商标法正义价值探寻：公平、合理分享社会财富的手段

(三)实现商标法的公共利益：防止商标权人滥用权利

二、商标权合理使用：立法例与类型

(一)叙述性合理使用

(二)指示性合理使用

(三)说明性合理使用

(四)平行使用

三、先使用权人的使用

四、非商业性使用

五、商标权的穷竭

第六章网络商标侵权

一、网络时代商标权的新变化

二、网络商标侵权的概念和特点

三、网络商标侵权的表现形式及分析

(一)网页上的商标侵权

(二)网上域名的商标侵权

(三)网络链接中的商标侵权

四、小结：我国处理网络商标侵权的对策和建议

(一)立法的完善

(二)执法的加强

(三)司法对策

第七章商标侵权的民事责任

一、商标侵权的民事责任损害赔偿

(一)商标侵权损害赔偿制度的功能

(二)商标侵权损害赔偿制度的性质

(三)商标侵权损害赔偿的目的和原则

二、商标侵权损害赔偿的范围和计算方法

(一)商标侵权损害赔偿的范围

(二)商标侵权损害赔偿的计算方法

三、小结：我国商标法赔偿数额计算方法的完善

(一)我国不同法律对于赔偿数额计算方法的适用顺序规定不一

(二)法定赔偿制度未能发挥应有之功效

(三)损害之修复与损害赔偿金额

(四)商誉损害应列入赔偿范围

参考文献

　　本书共七章，第一章，商标之本体与本质。第二章，商标权人的权利。第三章，商标侵权的构成。第四章，商标侵权的类型与认定。第五章，商标权侵权抗辩。第六章，网络商标侵权。第七章商标侵权的民事责任。　　本书共七章，第一章，商标之本体与本质。商标，追根寻源属于标识的一种，商标最早与法律联系在一起是在1618年的英国，1804年《法国民法典》第一次将商标权与其他财产权放在同样保护的地位。此后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年、日本于1875年相继颁布商标法。目前，世界上多数国家和地区都制定了商标法。传递信息是供应商面向广大消费者通锫信息的具有商业上获得成功的战略意义的行为，该成功离不开企业名称、商品、服务的商标、产品的原产地名称等标志的建设，从这个意义上讲，商标是信息的传递者。在社会经济生活环境当中它区别商品和服务的来源，证明商品的质量，如证明商标、集体商标是对付市场上以次充好、假冒伪劣产品的有力武器；商标体现的是商誉的全部价值。其他可以体现商誉价值的还包括商号、商品名称等能够将商品、服务与其来源联系起来的东西。所以说，商标是商誉的表现形式，商誉是商标的内容，商标所传递的具有标识性的信息是企业的商誉。商标保护得好的企业商誉必然高，商标保护不力的企业必然因为商誉的降低而举步维艰。商标权的非物质性，也可以称为无形性。它是指作为知识产权客体的“智慧创作物”本身表现为信息形态，而非物质形态。具体而言，作为知识产权客体的“智慧创作物”不占有任何物理空间，通常以商品和服务为载体而存在。作为财产权的商标权，公共利益和私人利益一直交织在该权利中，某种程度、某个阶段，对公共利益的保护要高于对私人利益的保护。但随着经济和技术的发展，商标权也处在动态之中，即公益与私益的界限不是一成不变的，正所谓“权利从来都是相对的，只是随着时代的发展，国家之手在调控着权利人享有的自由度的外部界限”。　　第二章，商标权人的权利。从立法的角度看，商标权的内容就是商标权保护的内容。传统理论认为，商标权是商标专用权的简称，商标权等于商标专用权。实质上，商标权是一个集合概念，在内容上商标权人不仅有权自己使用注册商标，还可以允许别人使用注册商标，也就是说商标权人可以对客体以其他方式进行支配。经过比较分析，笔者认为，商标权的内容应包括如下几个组成部分：1.专用权，专用权是指商标权人对其注册商标专有使用的权利。2.禁止权，也有学者称为“禁用权”，是指商标权人有权禁止他人未经许可而使用其注册商标的权利。3.使用许可权。使用许可权通常是指商标权人通过签订商标许可使用合同，许可他人在一定期限内使用其注册商标的权利。4.转让权。所谓转让权是指商标权人有权将商标权转让给他人。5.续展权。续展权是指商标权人通过一定的程序延续注册商标有效期的权利。6.出质权。既然商标权可以用来转让或许可他人使用，当然可以用来出质。知识产权的私权保护在几百年的洗礼中，总的趋势是保护范围越来越大，保护水平越来越高，知识产权私权的发展史，也就是知识产权的扩张史。商标权扩张主要体现为商标权保护的客体的扩张、商标专用权的扩张等内容，其中最重要的是商标专用权的扩张。而且，商标权扩张对商标权理论也产生了深刻的影响，进而影响到商标立法与司法实践，商标权扩张的原因可以从多个角度加以认识，其中利益平衡是一个十分重要的认识视角，即维系竞争性利益的平衡是商标权扩张的关键所在。商标法追求利益的最大化不只是商标权人、消费者或者商标权人的竞争者任何一方，而是这三者的综合，也是社会利益的最大化。商标法通过促进竞争的机制，增进和激发了有效的竞争，从而增加了总体的社会福利。故促进有效竞争也是商标法的重要目的。商标法需要在这种看起来是对立的利益追求中求得理想的社会效益，须在商标权人、消费者和竞争者之间实现利益均衡，其中特别是商标权人和竞争者的利益均衡或者说利益平衡。　　第三章，商标侵权的构成。商标法之所以要将商标权中禁止权的范围延及非类似的商品、域名、商号领域，其根本原因在于避免混淆商品和服务的出处，从而实现商标法的立法目的。商标权的消极效力范围决定了商标侵权行为的范围。制止混淆或避免混淆是认定商标侵权行为的最核心理论，但在各国商标立法和审判实务中，对商标侵权行为的认定还出现了联想和淡化理论。大陆法系国家关于侵权行为的规定，其中一个显著的特点就是侧重于构成要件的规定。所谓侵权行为的构成要件，就是成立一个侵权行为所必须具备的条件。我国民法学传统上主张侵权行为构成四要件说，认为侵权行为的构成要件包括不法性、过错、损害和因果关系。也有学者主张三要件说，认为侵权行为的构成要件应由过错、损害和因果关系构成。从商标侵权行为的构成要件上分析，应当实行三要件说，即实施了违法行为、造成或可能造成损害以及损害后果与行为之间具有因果关系。从分析商标侵权行为及商标侵权责任的特点出发，依据商标侵权行为的不同种类，应适用不同的归责原则。具体说来，使用侵权行为、销售侵权行为、商品名称或装潢侵权行为、影射商标侵权行为和驰名商标侵权行为这五种侵权行为适用无过错责任原则；而商标标识侵权行为、辅助侵权行为及域名侵权行为适用过错责任原则。　　第四章，商标侵权的类型与认定。首先，结合我国现有相关法律规定对商标侵权的定义作了简要的阐述。其次，通过对我国现有法律关于商标侵权列举式规定的分析，笔者认为商标侵权的本质是与他人合法注册商标权利相冲突，妨碍商标区别功能作用的发挥，进而直接或间接地影响商标专用权正常实现的行为。接下来笔者对欧美各国商标法关于商标侵权的规定作了初步的比较，把我国列举式规定的几种商标侵权大致分为四类，即使用侵权、销售侵权、针对商标标识的侵权和辅助侵权，并认为不管哪种侵权都要涉及对商标近似、商品类似、混淆可能等问题的认定。接下来着重讨论了对商标近似的认定，根据我国最高人民法院关于商标法的解释，商标近似认定须遵循相关公众、一般注意力、考虑商标的显著性和知名度等原则，笔者认为在遵循上述原则的同时，在认定时还要考虑客观原则及个案审查原则。在认定采用的具体方法上，除了一般的隔离比较、整体比较、主要部分比较外，在具体比较时原则上可以商标注册证上的商标为比对对象，但有些情况下可由权利人自己作出选择；或以商标注册证中的商标为准或以商标的实际使用状态为准。目前，我国商标侵权认定实务中完全以商标注册证中的商标为准，笔者觉得有失偏颇，应就个案区别对待。通过对日本、德国关于类似商品判断标准的借鉴，提出了我国在商品类似认定上应遵循的一些标准。对混淆的认定必须结合商标相同和近似及商品相同和类似的认定情况来判断，其次笔者认为对普通商标侵权的认定采用“禁止混淆”标准是比较恰当的，但对于驰名商标侵权认定可以考虑引入更高的保护标准，即“禁止联想”的标准。商标侵权认定的完善建议：在立法方面，笔者认为目前我国《商标法》第52条对商标侵权须造成“混淆的可能”缺少明确的规定，虽说在《商标法》司法解释里有所体现，但终究效力层次较低且存在前后不一致的情况，因此需要在《商标法》里加以明确，在我国《商标法》中加入合理使用和在先使用的内容，因为这些都可能影响到商标侵权的最终认定。在司法实践方面，在商标近似、商品类似及混淆可能的认定上可以借鉴西方国家在商标实务中常采用的公众调查法，就这些问题来对相关公众进行调查。另外，对于商标相同和商品相同的认定可以考虑采用专家认定的方法。　　第五章，商标权侵权抗辩。商标权的限制，是指在一定的情况下，当商标权人的权利与其他人的正当利益发生冲突时，为平衡及公正地保护各方的利益而对商标权作出的必要限制。商标权限制的正当性可以从商标权人、其他竞争性厂商、社会公众间的利益的合理分配，商标法正义价值以及为实现商标法的公共利益而防止商标权人滥用权利等方面加以考虑。商标权的限制存在多种形式，其中商标权的合理使用、先使用权人的使用、非商业性使用、商标权的穷竭是主要表现。　　第六章，网络商标侵权。信息网络技术在不断发展，网络中的商标侵权出现了新的特点。其一，在网络中未经他人允许或授权即使用他人注册商标的手段多种多样。例如因在域名、网络广告、元标记中使用他人商标而引发的商标权纠纷。而随着互联网和电子商务在社会生活中的进一步普及，无疑会有更多新的商标权纠纷形式出现。其二，手段和目的的隐蔽性增强。譬如在元标记中，嵌入他人注册商标，无论从其手段还是目的而言都是极其隐蔽的，给司法认定带来了很大的困难。其三，商标权的地域性因素受到挑战。源于商标权具有严格的地域性的特点，也可以说是弱点，才发生了大量的商标抢注事件，我国在这个问题上有过惨痛的教训。由于互联网的国际性、开放性与自由性，商标一旦在网上使用，其传播速度将是相当迅速的，商标被他人盗用或滥用的可能性也会大大增加。针对网络环境中所出现的新的商标纠纷，制定解决措施应主要从两方面人手：(1)加强对网络的管理；(2)寻求法律支持。由于此类商标纠纷案是伴随着互联网的普及而产生的，具有鲜明的时代性和新颖性，目前各国大都未制定相应的法律。国际上针对互联网环境下知识产权的保护在1996年年底由世界知识产权组织(WIPO)通过了《世界知识产权组织版权条约》和《WIP0表演和录音制品条约》。　　第七章商标侵权的民事责任。是商标损害赔偿的目的、原则和商标侵权损害赔偿的范围和计算方法。商标的稀缺性和交易成本的高昂产生了“搭便车”行为，产生了“侵权”的激励。在这种情况下需要侵权法来干预，侵权损害赔偿的目的是让理性的使自己利益最大化的加害人承担损害赔偿责任以增加其侵权成本，填补被侵权人的损失从而使侵权人无利可图甚至付出更大的成本。商标侵权损害赔偿中最重要的原则有三个：(1)全部赔偿原则。(2)法定标准赔偿原则。(3)法官斟酌裁量赔偿原则。损害赔偿的范围如何，可从赔偿义务人或赔偿权利人的不同角度观察。从赔偿义务人的角度观察，重点有二：一是赔偿权利人的范围如何，亦即赔偿义务人须对哪些赔偿权利人负赔偿责任；二是发生了赔偿权利的损害有多大，亦即赔偿义务人须对赔偿权利人何种损害负赔偿责任。从赔偿权利人的角度观察，重点单一，即发生于特定赔偿权利人之损害有多大，亦即赔偿义务人须对特定赔偿权利人何种损害负赔偿责任。关于商标侵权损害赔偿的计算方法，笔者介绍了以权利人的实际损失、侵权人的获利、法定赔偿这三种方法。并提出了我国赔偿数额计算方法的不足及修改建议。一是我国三部知识产权法中规定的损害赔偿顺序不一致，建议《商标法》、《专利法》按《著作权法》的顺序，即以权利人的损失来计算。二是应该明确法定赔偿制度的适用对象、程序，并建立等级法定赔偿制度。三是应将修复费用列入赔偿范围。四是应将商誉列入赔偿范围。【作者简介】　　李亮，1970年出生，河南省汝南县人，1991年毕业于河南大学，于2000年、2006年先后毕业于中南财经政法大学，取得民商法学硕士、博士学位。现任安徽省滁州市中级人民法院副院长，国家四级高级法官。2006年2008年，浙江嘉兴学院法律系兼职教授，2009年起，安徽财经大学法学院兼职教授。2000年以来，参与完成多项省、部级课题，在《社会科学家》、《人民司法》、《法律适用》、《法治研究》等期刊发表民商法、知识产权论文三十余篇。当前主要学术兴趣在于民商法、知识产权的基础理论与审判实务研究。