劳动合同法及实施条例热点·难点·疑点问题全解

第一章劳动合同法的基本问题

热点问题分析

一、劳动合同法的立法宗旨1

(一)立法依据问题／2

(二)单保护还是双保护?／3

(三)现行法律的规定／4

二、劳动合同法的适用范围6

(一)主体适用范围／7

1．主体适用范围立法模式之争／7

2．主体范围的特殊问题／9

3．外国人是否属于我国《劳动合同法》调整／13

4．港澳台同胞到内地就业是否属于我国《劳动合同法》调整／14

(二)地域上的适用范围／14

(三)时间上的适用范围／15

难点问题解惑

三、劳动合同法与相关法律部门的关系17

1．劳动合同法与合同法／17

2．劳动合同法与民法／19

3．劳动合同法与社会保障法／21

疑点问题探讨

四、用人单位规章制度23

(一)立法模式／23

(二)规章制度的制定程序／24

(三)用人单位规章制度的效力／26

1．用人单位规章制度发生效力的条件／26

2．用人单位规章制度的效力／27

第二章劳动合同的效力

热点问题分析

一、劳动合同书面化29

(一)书面形式抑或任意形式之争／30

(二)书面劳动合同形式的效力／33

二、劳动合同短期化35

(一)劳动合同短期化形成原因／37

(二)劳动合同短期化的危害／38

(三)劳动合同短期化的防范／40

难点问题解惑

三、竞业限制条款44

(一)竞业限制条款的依据——劳动者的忠诚义务／45

(二)竞业限制条款的内容——类型与限制／46

(三)竞业限制条款的效力——劳动合同期内与期满后／48

(四)竞业限制条款与保密条款约定中的问题／51

(五)审理竞业限制与保守商业秘密案件中的问题／52

四、事实劳动关系53

(一)事实劳动关系的界定之争／54

(二)事实劳动关系存在有无意义／56

1．事实劳动关系和无效劳动关系／57

2．事实劳动关系和劳务关系／58

(三)现行《劳动合同法》对事实劳动关系的态度／60

五、试用期61

(一)试用期的约定必须出于当事人的意思自治／62

1．可否通过用人单位规章制度来规定试用期／63

2．能否单独签订试用期合同／64

3．劳动合同可否仅仅约定试用期／64

(二)试用期间劳动报酬的法律控制手段／65

(三)试用期的相互考察范围以及解除劳动合同的条件／66

六、服务期问题67

(一)服务期的订立条件／67

(二)服务期和劳动合同期限的关系／69

(三)服务期可否约定违约金／71

七、无固定期限劳动合同72

(一)无固定期限劳动合同的概念和特征／72

(二)订立无固定期限劳动合同的情形／73

(三)无固定期限劳动合同的变更、解除和终止／79

(四)解除无固定期限劳动合同的经济补偿问题／83

疑点问题探讨

八、劳动合同无效85

(一)劳动合同无效的种类／86

(二)劳动合同无效的法律后果／88

第三章劳动合同的履行和变更

热点问题分析

一、劳动报酬90

(一)欠薪扣薪现象／94

(二)欠薪保障基金制度／102

(三)欠薪预警制度／103

(四)劳动报酬相关问题／104

1．“同工不同酬”现象／104

2．临时工已经成为“过去式”／106

3．固定工称谓消失／107

4．农民工绝非“低人一等”／108

难点问题解惑

二、加班和加班费109

(一)“加班惯例”现象／111

(二)加班费支付的难点／117

三、劳动合同的变更122

(一)劳动合同主体的变更／122

(二)用人单位的名称、法定代表人等事项的变更／125

(三)用人单位发生合并或者分立等情况时的变更／128

(四)劳动合同内容的变更／131

疑点问题探讨

四、退休返聘136

(一)劳动关系还是劳务关系?／138

(二)工伤保险救济还是侵权诉讼?／140

(三)返聘报酬与养老金冲突吗?／143

(四)退休返聘适用同工同酬吗?／145

第四章劳动合同的解除和终止热点问题分析

一、劳动合同的解除147

(一)劳动者享有单方解除劳动合同的权利／148

1．合法“跳槽”／148

2．劳动者的单方解除权是否“过火”?／151

(二)用人单位解除劳动合同的情形／155

1．对用人单位解除劳动合同的限制／155

2．用人单位可以解除劳动合同的情形／158

3．用人单位单方预告解除劳动合同／161

二、劳动合同的终止163

(一)劳动合同终止的法律规定／164

(二)劳动合同不能终止的情形／165

一 (三)劳动合同终止后的延续／167

三、劳动合同后合同义务170

(一)用人单位的后合同义务／172

1．办理退工手续／172

2．出具相关证明／174

3．支付经济性补偿／175

(二)劳动者的后合同义务／176

1．协助办理工作移交手续／176

2．竞业禁止／176

3．支付违约金或赔偿金／176

难点问题解惑

四、违约金，经济补偿金以及赔偿金177

(一)违约金和赔偿金／178

1．劳动合同不得随意规定违约金／180

2．违约金与赔偿金的关系／181

3．违约金和赔偿金的适用／183

(二)经济补偿金／186

1．经济补偿金和相关制度的关系／186

2．经济补偿金计算和支付标准／192

疑点问题探讨

五、经济性裁员196

(一)经济性裁员的要件／196

1．符合法定的裁员情形／196

2．因发生所列的情形致使劳动合同无法履行／198

3．裁员的人数必须达到法定标准／198

4．征求工会或者全体劳动者的意见，并向劳动行政部门报告／198

(二)经济性裁员的特殊规定／199

(三)经济性裁员的程序／199

六、培训费该由谁埋单201

(一)培训的现实情况／201

(二)培训费的类型／201

1．基本职业培训／202

2．专项职业培训／202

(三)培训费和服务期的关系／202

(四)培训费的承担规则／204

1．基本职业培训／204

2．专项职业培训／205

第五章劳动合同中的特殊情形

热点问题分析

一、集体合同的效力207

(一)集体合同的效力问题／208

1．对人效力／208

2．时间效力／210

3．空间效力／212

(二)集体合同签订程序／213

1．签订集体合同的当事人／214

2．集体协商的提出／215

3．签订集体合同应当经过的程序／216

(三)集体合同与劳动合同的关系／218

二、劳务派遣218

(一)劳务派遣中的各种关系／222

1．劳务派遣——一重劳动关系／222

2．劳务派遣单位和被派遣劳动者——劳动关系／223

3．用工单位与被派遣劳动者——用工管理关系／225

4．劳务派遣单位与用工单位——用工合同关系／226

(二)被派遣劳动者的权益保护问题／227

1．滥设派遣机构／227

2．同工不同酬／228

3．社会保险权益经常遭到侵害／228

4．随意退回被派遣的劳动者／229

(三)劳动者权益受损时的责任承担问题／229

(四)派遣用工的工作岗位和试用期问题／232

难点问题解惑

三、人事代理和劳务派遣的关系233

四、非全日制用工问题237

(一)非全日制劳动的适用范围／237

(二)非全日制劳动合同的形式／238

(三)非全日制劳动者的权益保护／239

1．非全日制劳动的工作时间和超时加班问题／240

2．非全日制就业的最低工资标准问题／241

3．社会保险问题／242

疑点问题探讨

五、在校生实习的劳动关系244

(一)实习生的身份问题／244

(二)实习生权益受损时的责任归属／247

1．实习生在实习过程中身体健康受损／247

2．实习单位没有按约定提供适当实习条件或待遇／250

(三)慎重选择实习单位，保护自身合法权益／252

六、工会在调整劳动关系中的作用253

(一)工会在调整劳动关系中的地位／254

(二)工会在调整劳动关系中的职责／256

1．工会在参与民主管理方面的职责／256

2．工会在集体合同和劳动合同订立和履行中的职责／257

3．工会在用人单位解除劳动合同时的职责／259

4．工会在用人单位劳动安全卫生条件和设施方面的职权／261

5．工会在处理和解决劳动争议方面的职权／263

6．工会就用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督的职权／264

第六章新法律制度下用人单位与劳动者对策

一、劳动合同条款设计266

(一)必要条款设计／266

(二)补充条款设计／271

二、用人单位违法成本287

(一)与订立劳动合同相关的违法成本／287

(二)与履行劳动合同相关的违法成本／294

(三)与解除劳动合同相关的违法成本／302

三、劳动者应对要点306

(一)加强法律意识和树立法制观念／306

(二)求助劳动监管部门／309

(三)依法仲裁或者诉讼／310

附录：

中华人民共和国劳动合同法311

(2007年6月29日)

中华人民共和国劳动合同法实施条例329

(2008年9月18日)

《劳动合同法及实施条例热点·难点·疑点问题全解》讲述实施没有能够有效地制止或者纠正一些用人单位滥用劳务派遣用工形式的现象，也是立法者所始料未及的。《劳动合同法实施条例》对劳务派遣进一步做出了一些具体规定。要求用人单位履行第62条规定的支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，连续用工的要实行正常的工资调整机制等义务；劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者；劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的，劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。这些规定，有用但也有限，因为它们并没有有效地解决诸如：“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”、“将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”等等。这些规定还不如第28条：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”来得实在。相比之下，我更欣赏《劳动合同法实施条例(草案)》第38条第l款的规定：“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”尽管“一般”之类的概括性用语在立法文字中一般不宜使用。

《劳动合同法及实施条例热点·难点·疑点问题全解》通过【热点问题分析】、[难点问题解惑】、[疑点问题探讨】三个特色栏目设置，对《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》在立法过程中的背景、实施过程中可能遇到的问题进行了深入浅出的阐释。