习惯国际法的司法确定

总序

内容摘要

导论

第一节 选题背景和研究意义

第二节 研究文献回顾

第三节 研究范围与基本概念界定

第四节 研究思路、论文框架和研究方法

第五节 本书的学术创新点

第一章 习惯国际法作为国际法的核心

第一节 习惯国际法在国际法诸渊源中的地位

第二节 习惯是国际法的最终效力根据

第二章 习惯国际法的形成要件理论

第一节 国家实践要素

第二节 法律确信要素

第三节 国家实践和法律确信：孰轻孰重？

第三章 超越休谟法则：国家实践转化为习惯国际法规范的一个理论前提

第一节 近代哲学家超越休谟法则的努力：从杜威到马克思

第二节 当代学者们的努力：从普特南事实与价值的二分到语言哲学的解释

第四章 游走于“克制”与“能动”之间的国际法院司法实践的实证考察

第一节 司法能动主义与司法克制主义之争

第二节 国际场景下的司法能动主义与克制主义

第三节 习惯国际法确定中的克制主义与能动主义

第四节 扑朔迷离的国际司法的未来

第五章 确定习惯国际法的司法论证的进路

第一节 法律裁决作出的两种不同进路：从证明到证立

第二节 习惯国际法的确定需要论证

第三节 马蒂·科斯肯涅米的国际法律论证的进路

第四节 习惯国际法的论证进路

第六章 通过利益衡量方法确定习惯国际法

第一节 在国际司法情境下利益衡量方法何以适用

第二节 国际关系中的利益划分及其关系

第三节 国际司法情境下的利益衡量的展开

第七章 通过整体性解释确定习惯国际法

第一节 习惯国际法确定的困境

第二节 德沃金建构性法律解释的向度：符合(fit)与实体(substance)的融贯论

第三节 习惯国际法中的符合与实体维度：国家实践与法律确信

第四节 习惯国际法的确定——二要素的一种融贯性解释

第五节 一个解释例证：美国伊拉克战争构成自卫权的习惯国际法先例吗？

余论 中国与习惯国际法的创立

第一节 国际法律秩序中的“大国制造”

第二节 中国对待习惯国际法的态度

第三节 中国对创立习惯国际法的可能贡献

参考文献

后记

国际法中之习惯不同于国内习惯，国内习惯的存在与内容较少有争议，而国际习惯之创造主体为各主权国家，之上再无更高权威，这导致其形成时间、效力来源、与其他渊源间之效力等级等诸多争议。然这些并不影响国际司法机构裁断国际争端，亦不乏对习惯国际法存在与否及效力问题的判解。《习惯国际法的司法确定》即以国际法院之司法实践为切入点，对其如何运用法律方法确定国际习惯的问题进行了探究。作者提出，在国际法诸渊源中，习惯是最终效力根据。国际习惯形成理论的分歧概在于事实（国家实践）如何转化为规范C习惯法）。作者在简要回顾之后，运用认知心理学作出分析，继而将视角转入对国际法院司法实践的考察。作者认为，法院确定习惯国际法的实质即法官造法，故司法实践中，法院只能通过法律论证、利益衡量、整体解释等方法来确定。最后，作者指出，游离于国际法院之外的中国仍能发挥其应有的作用。

习惯国际法被称为国际法渊源之谜。相比国外的研究，我国对这一问题的研究还很薄弱，目前的研究仍然是零碎、局部和立法视角的。而国际司法方法论视角的研究才刚刚起步。本书即以这一视角为基本立论基础，运用逻辑与实证、理论和实践相结合的方法，通过对西方国际法学界和国际关系学界关于确定习惯国际法的理论进行系统梳理，并重点对国际法院确定习惯国际法的实践从法律方法论的视角进行考察和分析，得出了习惯国际法具有高度不确定性，其形成理论分歧众多，国际司法政策依国际政治时势而动，国际法院主要依靠法律创制的法律方法确定习惯国际法的结论。