合宪性推定论

导论 宪法方法的一种觉醒

一、宪法方法论之贫瘠：合宪性推定引出的话题

二、一种觉醒：去政治化

三、研究方法与实践方法分离之尝试

四、宪法方法论之本体

五、合宪性推定研究——研究方法上的追寻

（一）研究方法的层次定位

（二）具体研究方法

第一章 合宪性推定的范畴

一、合宪性推定的概念

（一）合宪性与违宪性：一种判断

（二）“推定”的混乱及其厘清

（三）推定的强弱层次

（四）一种方法：合宪性推定

二、合宪性推定的源流

（一）起源与发展：美国法的考察

（二）蔓延：作为宪法方法

三、合宪性推定的逻辑延伸

（一）“合宪性法律解释”方法

（二）“回避宪法问题”方法

第二章 合宪性推定的权力哲学

一、权力分立的宪政架构

（一）分权学说的古典形态

（二）近现代分权形态

（三）塞耶谦抑主义与权力制衡

二、立法权的公定力

（一）公定力存在的缘由

（二）有限立法公定力

三、立法权及其“形成余地

（一）从“裁量”概念到“立法形成余地”

（二）立法权的非执行性

（三）违宪审查权的行使界限及基准

四、权力哲学与人权逻辑

（一）国家权力范畴下的人权保护

（二）合宪性推定与“必要且恰当条款”

第三章 合宪性推定的正当性

一、合宪性推定的政治逻辑

（一）合宪性推定的政治因素

（二）合宪性推定与宪法的政治品性

（三）合宪性推定与“政治问题”

（四）合宪性推定政治考量“度”的面对

二、合宪性推定的规范逻辑——来自法实证主义的立场

（一）“最高法”：法规范体系中的宪法

（二）“禁止向一般条款逃避”：方法论的应用

（三）与“穷尽原则”之契合

三、合宪性推定的经济分析——波斯纳的进路

（一）合宪性推定经济分析的必要

（二）合宪性推定与“效用最大化”

（三）合宪性推定的经济考量

（四）合宪性推定界限的经济分析

（五）结语：经济分析之视域

第四章 合宪性推定的适用——以社会经济活动为中心

一、两种态度：洛克纳时代及其终结

（一）洛克纳时代的来临：洛克纳诉纽约州案

（二）洛克纳时代的终结：西岸宾馆诉帕里什案

二、偶然抑或必然？——第四脚注 （Footnote4）的转折

三、理论支点：市场逻辑与国家理性

四、迂回：合宪性推定的排除

第五章 合宪性推定的司法方法

一、推定中的责任分担

（一）合宪性推定与责任分担

（二）反证义务：一种不利后果

二、宪法事实与推定方法

（一）宪法事实及其难题

（二）宪法事实审查与推定方法

三、疑难宪法案件的消解

（一）疑难宪法案件的客观性

（二）合宪性推定：作为消解的一种方法

四、普通法院的适用方法

（一）普通法院可以适用宪法吗？

（二）合宪性解释的两个层次：法律方法与宪法方法

五、作为“判决”的效果

（一）宪法判决类型的多样性

（二）合宪性解释：作为一种判决

六、合宪性推定的界限

（一）基本权利原则

（二）未列举权利与巴赖特批判

（三）司法裁量与未列举权利保护：修正式第四脚注？

第六章 合宪性推定的方法意义

一、合宪性推定与“合宪性审查”的概念认知

（一）“违宪审查”概念的疑惑：从“Constitutional Review”的语义谈起

（二）概念中的方法：“是否违宪”与“是否合宪”辨析

（三）“合宪性审查”概念的认知：合宪性推定方法

（四）与相关概念的学理区分

（五）以方法论为中心的概念体系

二、合宪性推定与宪法案事例分析方法

（一）当下宪法事例分析逻辑管窥

（二）一种逻辑：合宪性推定的运用

三、合宪性推定与中国宪法审查制度的完善

（一）“后立法”时代背景下宪法审查之“忧虑

（二）一种方法：合宪性推定

（三）“三位”审查权：合宪性推定之运用

（四）模式选择：“宽进严出

（五）结语

结语 宪法方法论的一种展望

附录：司法谦抑主义与香港违宪审查权

参考文献

后记

合宪性推定是当代宪法学中至关重要的议题，贯穿于宪法学的理论与实践。合宪性推定不仅表现为一种宪法方法，而且更映衬了宪法学的理论脉象。合宪性推定展现了当代制度发展中立法权与司法审查权之间的关系脉络，表征了立法机关与司法审查机关之间的制度均衡。从比较法的角度来说，合宪性推定对于在人民代表大会制度之下如何规制立法、发挥审查监督等职能，对于法院如何在司法实践中基于中国的制度现实来处理与立法机关及其他国家机关之间的关系，对于各国家权力机关之间如何在制度中和谐并进都具有重要的理论指导意义。同时，合宪性推定对于当下中国宪法学的知识走向也提供了重要的风向标。合宪性推定在很大程度上展现了宪法方法的本体性。通过合宪性推定所展现的宪法方法，作为国际前沿法学论题，在很大程度上启示了当下中国宪法学的知识任务重点在于从“原理”与“方法”层面构建符合中国制度现实的宪法方法体系，由此不仅为中国的宪法制度，也为全球化背景下的宪法学发展从比较法的角度做出独特的知识贡献。