论比例原则

第一章 绪论1

第一节 问题的提出1

第二节 行政规范的审查模式6

一、形式主义的视角：法律保留与授权明确性原则8

二、程序功能的视角：非正式程序与利益代表机制13

三、实体性审查标准及其问题点16

第三节 为什么要引入比例原则19

一、实体价值：两重功能的结合19

二、操作框架：与管制分析的匹配24

三、与我国制度背景的契合性25

第四节 研究方法与框架结构31

一、研究方法31

二、本书的框架结构33

第二章 比例原则的传统审查模式38

第一节 比例原则的内涵界定38

一、法律释义学上的“三分论”40

二、“三阶论”的阶层秩序及其修正46

三、小结：以牛肉制品“进销禁令”为例51

第二节 比例原则在德国法上的发展流脉55

一、司法适用的前提：从法哲学层面到法规范层面56

二、司法适用的位阶：从行政法位阶到宪法位阶63

三、司法适用的内质：从事实评价过渡到价值评价69

四、小结：简论比例原则的域外影响77

第三节 功能主义的比较：美国法上的最小侵害原则83

一、最小侵害原则的内涵及其适用背景85

二、最小侵害原则的适用：基于司法判决的梳理89

三、小结：与司法权能的关系104

第四节 传统审查模式的定位及其批判108

一、传统审查模式：一种“概念化操作”108

二、传统审查模式的特点109

三、传统审查模式的批判111

第三章 审查强度的类型化：为比例原则正名116

第一节 审查强度理论：美国法的借镜117

一、术语界定：审查标准还是审查强度117

二、美国法上“三重审查强度”理论122

三、小结：另一种解决目的与手段关系的司法路径133

第二节 立足于我国制度背景的比较分析134

一、规范结构层面的分析135

二、基于制度层面的分析141

三、法官运用司法裁量权的意愿与能力：以实证为基础的分析1d6

四、行政复议制度的可容纳性154

第三节 为比例原则正名：重读德国药房案判决156

一、药房案的梗概157

二、初步展开：列举诉辩双方的理由160

三、判决主文：侧重于类型化与审查强度的梳理163

四、对我国《娱乐场所管理条例》第5条的启示：代结语174

第四节 欧盟法上比例原则审查强度的类型化操作182

一、比例原则在欧盟法上的适用概况182

二、审查强度的区分：以类型化为基础186

三、类型化操作的评价与启示198

第四章 重整比例原则对行政规范的审查209

第一节 适当性审查210

一、管制目标的确定及其正当性210

二、手段有助于实现目的吗225

三、审查强度的类型化区分234

第二节 必要性审查247

一、导言248

二、管制工具的分类：作为标准确立的前提255

三、必要性审查标准确立的尝试272

第三节 均衡性审查294

一、导论294

二、法益衡量：规范法学领域的方法297

三、对评判的回应：引入交叉学科的方法315

第五章 司法适用的困境及其解决334

第一节 引言：价值与困境的同源335

第二节 理论、规范与实践：司法审查的困境338

一、理论困境：立法形成、裁量空间和司法自抑338

二、规范困境：内涵界定的内在缺陷351

三、实践困境：专家行政和审查负担358

第三节 困境解决的可行性出路363

一、司法适用的限制364

二、审查强度的选择365

三、举证责任的配置366

四、其他辅助性制度373

代结语：比例原则的法政策学之维377

附录一：图表检索383

附录二：参考文献386

后记411

比例原则被誉为“公法之皇冠原则”，它舶来于大陆法系德国，为我国学者所关注，对它的研习理解，纵跨于我国公法学界老、中、青的多代学人，大多着墨于境外理论的梳理及其宪政价值的肯定，尚不及将之视为一项具体的审查标准从而深入到司法操作层面的技术性把握。