法律渊源论
出版社：方志出版社
年代：2014
定价：58.0
书籍简介:
传统理论中，法律渊源是一个内涵和外延都相当混乱的概念，它不仅在理论上存在谬误，而且在实践中也存在适用困境。汉语“法律渊源”来源于英文source of law，其拉丁文源头是fons juris。从历史发展来看，只有在罗马法时代，法学发展到了较为精细的程度，“法律渊源”才在司法中得到应用。近代时期，法律渊源概念发生了变异。从司法发展的角度来看，法律渊源的真实涵义是裁判规范的集合，法官从中发现裁判规范。在当代世界，不同的国家的法律渊源表现形式互有差异。总体来看，法律渊源的表现形式主要有制定法、判例法和其他表现形式。制定法主要是由国家立法机关创制的法律渊源；而判例法则主要是由司法机关创制的法律渊源。其他表现形式主要是有协议规范、习惯规范、正义原则、宗教规范、道德原则、逻辑规律、公共政策等。司法立场的法律渊源理论必须与法律发现结合起来。大陆法系中法律发现的一般原则是：法律规则发现优于法律原则发现、实体法发现优于程序法发现、下位法发现优于上位法发现、特别法发现优于一般法发现，并在此基础上进行必要的全面发现。在英美法系国家，受到“遵循先例”思维的影响，经验主义哲学观也让英国人形成了惯于具体思考法律问题的思维模式，所以法官的法律发现一般是先在普通法中展开，然后进入制定法。具体法律渊源存在适用位序。可以将法律渊源划分为三个层次的适用位序：必然的法律渊源、实然的法律渊源和可能的法律渊源。在文中，笔者还对我国的几种特殊法律渊源进行了分析。
作者介绍:
书籍目录:
绪论
第一节 问题意识：理论谬误与实践困惑
第二节 研究的意义：法律渊源价值的再认识
第三节 研究成果：西方理论与中国现象
一 西方法律渊源理论研究概况
二 中国学者对法律渊源的讨论
三 对中西方有关法律渊源理论研究的反思
第四节 研究内容：本书的基本逻辑结构
第一章 法律渊源的源流
第一节 法律渊源的语源传承
第二节 古希腊没有法律渊源概念
第三节 古罗马法中fons juris的内涵与意义
一 关于“fons juris”中的“fons”
二 关于“fons juris”中的“juris”（ius）
三 关于“fons juris”
四 “fons juris”在古罗马法中的意义
第四节 法律渊源概念在中世纪的实践
第五节 法律渊源概念在近代的变异
第二章 法律渊源概念的界定
第一节 法律渊源概念的界定语境
一 法律渊源概念界定的司法立场
二 法律渊源概念界定的逻辑起点
三 法律渊源概念界定的基本维度
第二节 法律渊源概念的内涵
第三节 法律渊源概念的外延
一 法律渊源与法律形式
二 法律渊源和法律
三 法律渊源和法律起源
四 法律渊源和法律体系
第三章 法律渊源的形式
第一节 制定法
第二节 判例法
第三节 其他形式
第四章 法律渊源的发现理论
第一节 从法律渊源中发现法律
一 法律发现的概念及其司法意义
二 法律渊源是法律发现的场所
三 在法律渊源中发现法律的方法
第二节 大陆法系中的法律发现
一 法律发现优先在制定法中展开
二 制定法中法律发现的一般原则
三 不成文法中法律发现的位序问题
第三节 普通法系中的法律发现
一 “遵循先例”的法律发现思维
二 制定法时代的法律发现思维
三 基于判例法优先发现的全面发现
第五章 法律渊源的适用理论
第一节 具体法律渊源的适用位序排列
一 具体法律渊源的适用位序排列理论
二 对具体法律渊源适用位序理论的修正
三 具体法律渊源司法适用的基本位序
第二节 大陆法系的具体法律渊源适用位序
一 制定法渊源的优先司法适用
二 制定法优先适用位序的司法表征
三 不成文法的现代司法适用问题
第三节 普通法系的具体法律渊源适用位序
一 法官优先适用普通法的情形
二 法官优先适用制定法的情形
三 制定法与判例法的互相促进
第六章 法律渊源的冲突理论
第一节 法律渊源的内部规范冲突
一 法律渊源内部规范冲突的概念和类型
二 法律渊源内部规范冲突的成因
三 法律渊源内部规范冲突的功能认知
第二节 法律规范冲突及其消解
一 法律规范冲突的构成要件
二 法律规范冲突的表现形式
三 法律规范冲突的消解对策
第三节 制定法与制定法以外的法律渊源的冲突
一 制定法与不成文法的冲突：从案例说起
二 制定法与不成文法之间的关系溯源
三 现代社会不成文法替代制定法的构成要件
第七章 当代中国的法律渊源理论与实践问题
第一节 宪法作为法律渊源问题
一 宪法必须作为法律渊源
二 宪法是法律渊源的最高位阶
三 宪法作为法律渊源的司法要求
第二节 民间习惯作为法律渊源问题
一 民间习惯是法律渊源
二 民间习惯进入司法的样态
三 民间习惯替代制定法的要件
四 法官识别民间习惯的标准
五 民间习惯司法适用的趋势
第三节 判例的法律渊源地位问题
一 判例作为法律渊源的理论证成
二 判例作为法律渊源的司法意义
三 判例作为法律渊源的制度建构
第四节 党的政策的法律渊源地位问题
一 党的政策在司法活动中的历史映射
二 当代中国党的政策的法律渊源地位的证成
三 党的政策作为法律渊源的司法适用问题
结语
参考文献
一 英文文献
二 中文著作
三 中文译著
四 中文论文
索引
后记
内容摘要:
法律渊源概念与原理的变异有一个非常鲜明的特点，就是中国的法律学人对法律渊源这个反映西方司法规则和技术的概念，基于立法中心主义倾向逐步中国化，法律渊源由法官发现法律的地方。变成法律的表现形式。这种转变割断了与法律发现的关系。法律渊源原本是基于司法中心主义立场所使用的概念。却在中国被奉行立法中心主义姿态学者所消化。这种基于立场本身存在的理解问题，不断地在很多领域蔓延，并在此基础上产生了很多的误解，其中法律渊源的概念及其原理就是一个典型。
《法律渊源论》对法律渊源的概念以及价值进行了再认识，梳理了中西方法学家对法律渊源的认识以及法律渊源理论与实践的源流，指出了法律渊源概念在中国产生的意义裂变；试图从司法的角度恢复法律渊源的原本含义，研究了法律渊源与法律表现形式之间的关系；指出了法律渊源只有与法律发现结合起来才能对司法实践产生影响。法律渊源理论的成熟，可以为法治理论的发展和实践提供学理前提和智识根基。
编辑推荐:
《法律渊源论》具体探讨了大陆法律发现原则法律规则发现优于法律原则发现、实体法发现优于程序法发现、下位法发现优于上位法发现等，与英美法系国家，受到“遵循先例”思维的影响，经验主义哲学观的法律发现原则。并在文中还对我国的几种特殊法律渊源进行了分析。
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