法官角色论

第一章引论法官的肩头

第一节论题背景

一、社会变迁背景

(一)从熟人社会到陌生人社会

(二)从权力本位到权利本位

二、制度发展背景

(一)法律形式的复杂与简约

(二)法律内涵的确定性与不确定性

(三)诉讼制度的非对抗制与对抗制

第二节论题内涵．

一、角色：连接个人与社会关系的二重结构

二、法官：沟通法律与社会的中介

(一)从问题到案件

(二)从书本到行动

三、法官角色静态定位

(一)法官角色的自致性

(二)法官角色的规定性

(三)法官角色的表现性

四、法官角色动态演绎

(一)实现角色扮演的条件

(二)角色扮演内在过程

五、法官的“角色丛”

第三节研究思路

一、研究现状与资料

二、研究方法与内容

第二章法官的社会角色

第一节公众视野下的法官

一、权力体系内独立性或者受制性的角色定位

二、社会治理中的消极性或者能动性的角色行为

第二节以权力制约权力

一、从向国王负责到向人民负责

二、从公力代言人到人权保护者

三、从“司法政治化”到“政治司法化”

四、从纠问主义到控诉主义

五、从法外监督到法内监督

(一)政党领导

(二)人大监督

第三节以道德制约权力

一、法官良心与法内道德

二、法官理性与公众怀疑

(一)实践理性高于自然理性

(二)法官亲历审判、独立裁判

三、法官责任和法律屏障

四、法官品行与司法伦理

第四节以权利制约权力

一、决策程序与权利保障

二、场外民主与场内民主

(一)从耶稣受难看公开审判

(二)从苏格拉底审判看陪审制

三、传媒监督与司法独立

(一)冲突下取舍

(二)互动中平衡

第五节结语：法律捍卫者与社会服务者

一、法官职业化：“权力”与“能力”的平衡

(一)以少胜多的优势

(二)以柔克刚的秉性

(三)以小博大的追求

二、法官专业化：“规则”与“情感”的融合

(一)“法网柔情”的规范依据

(二)超越自我的角色塑造

(三)就法论法的保守心态

(四)以心治心的知识储备

(五)非此即彼的思维特征

(六)“举一反三”的司法经验

第三章法官的组织角色

第一节问题：集体与个体的矛盾

一、法官职业：从大众化到职业化

二、司法权法院的，法官的?

三、司法管理：集体自治与个体自律

(一)司法管理权的自治要求

(二)“后身份”关系的社团依赖

(三)“特别权力关系”的理论突破

第二节身份定位：自治与自律的结合

一、我国法官角色传统定位

(一)“师傅带徒弟”

(二)“升更大的官”

(三)“一级抓一级”

二、法官选任制度

(一)法官选任资格：学历与经历

(二)法官选任程序：选举或任命

三、法官晋升制度

(一)法院人员分类管理

(二)法官逐级选任

四、法官的职业素质

(一)精英化

(二)同质化

五、法官职务保障制度

(一)实现法院预算和编制独立

(二)建立法官的身份保障制度

六、法官考核制度

(一)考核标准：职业化要素

(二)考核机构：委员会方式

七、法官的责任与惩戒制度

(一)责任规定：从分散到统一

(二)惩戒机构：从内部隶属到外部独立

(三)惩戒标准：从错案追究到法官弹劾

第三节办案机制：审理和裁决的统一

一、前提问题

(一)案多人少与事务分配的挂钩

(二)功能选择与法官素质的匹配

(三)审判职责与管理职能的冲突

(四)自治与自律的转化

(五)法学研究与司法实践的脱节

二、审判委员会定案：从会议制到审理制

(一)历史沿革

(二)职责检讨

(三)改革反思

三、院、庭长把关：从“一岗双责”到审管分离

(一)制度职能

(二)现实状况

(三)改革取向

四、上级法院监督：从行政监督回归审判监督

(一)审判监督或行政监督?

(二)审级救济与职务监督

五、合议庭、法官审判：从行政格局到独立办案

(一)排除行政化因素

(二)提高职业化水平

第四节结语：司法管理与审判独立的互动

一、制度改进

(一)法官人事与法官职务监督的分权

(二)法官职务监督与法官惩戒的分权

(三)职务监督不服之救济设立职务法院

二、意愿自觉

第四章法官的诉讼角色

第一节程序的居中裁判者

一、审前程序的诉讼化

(一)起诉之诉讼监督制

(二)不起诉权之诉讼监督

(三)强制处分权之诉讼监督

二、审判程序的中立性

(一)两大法系诉讼模式的比较

(二)我国庭审中的法官现实角色

(三)法官角色规范缺陷和实践问题

(四)法官中立的制度完善

第二节事实的无知者

一、制度角色的悖论

(一)事实认知悖论

(二)主体责任悖论

(三)证明标准的模糊

(四)证明时空的矛盾

二、心理角色的矛盾

(一)认知思维

(二)判断思维

第三节法律的解释者

一、现实状况：事实发现与法律寻找的艰难处境

二、法理演进：客观主义与主观主义的尖锐矛盾

三、司法行为：规则判断与自由裁量的左右摇摆

四、法律解释：法律规则与法律事实相互迎合

五、中国的法律解释：传统理路与现代发展

第四节小结：程序的力量

第五章结语正义的化身

第一节规范：法律是非与道德善恶

第二节认知：规范领会与习俗影响

第三节实践：各行其是与互动交涉

后记

　　本书是“厦门大学法学学术文库”之一，全书共分5个章节，主要从社会变迁和制度发展的两个背景出发，把法官角色放入社会、组织和诉讼的多场域以“柳花拂面”、“红杏枝头”式的手法具体描述了自致性、规定性和表现性的法官角色静态定位和期望-领悟-实践三个阶段上的法官角色动态演绎。具体内容包括法官的社会角色、法官的组织角色、法官的诉讼角色等。该书可供各大专院校作为教材使用，也可供从事相关工作的人员作为参考用书使用。　　本书从社会变迁和制度发展的两个背景出发，把法官角色放入社会、组织和诉讼的多场域以“柳花拂面”、“红杏枝头”式的手法具体描述了自致性、规定性和表现性的法官角色静态定位和期望-领悟-实践三个阶段上的法官角色动态演绎，意图摆脱“雾里看花”、“水中望月”的朦胧感觉，来真切体味“满同春色”的迫近盎然、浓烈热闹。　　本书认为，从问题到案件的解释话语是法官角色由社会进入法律的途径；而借助从“书本上的法律”到“行动中的法律”的理论区分，法官又是法律进入社会的途径，这好像是对多元化纠纷解决机制的视而不见。结合专门职业的求知价值、实用价值和援助价值，分析了法官角色的自致性、规定性和表现性；以两个交换理论为核心梳理了法官职业自治的两个理论渊源：一是从局外的视角，罗伯特.K.默顿提出的社会以职业的自治性而换取专业服务；二是从局内的视角，诺内特、塞尔兹尼克提出的以实体上的服从换取程序的自治。然而这也难以避免笔者的观点在法官在职业化与政治性，专业化与民主性两极之间的左右摇摆。本书还在合理借鉴司法制度的合成理论(朱苏力)和司法过程的辩证理论(皮罗.克拉玛德雷)基础上，开创性地提出了“从技术到情感”的司法程序中法官角色定位的思路，这有时可能是对现行制度的修补，甚至也可以说是“循环往复”的一种回归。　　本书中不管是提纲挈领式论断还是信手拈来的论据，都有可能是孔之见或者一家之言，因此这里的一个经验、直觉、理论的缤纷呈现如果不是一种且听下回分解的线索提示，那么作者更愿意透过读者您的慧眼来发现天空的样子。【作者简介】　　陆而启，1971年出生于安徽省长丰县。厦门大学法学院助理教授，兼职律师。中国人民大学法学博士。在安徽省长丰县中等师范学校毕业走上工作岗位后的“上学”经历丰富，先后在淮南教育学院(专科)、安徽教育学院(本科)、中南财经政法大学(硕士)、中国人民大学(博士)学习。硕士毕业后做过检察官，曾借调于福建省人民检察院反贪局和厦门市人大内务司法委员会，现在厦门大学法学院从教才知“读书”重要。在《法学家》、《刑事法评论》等刊物发表文章数十篇。多次在全国检察理论研究年会征文和全国法院系统征文获奖。近年提出了我国刑事诉讼立法上存在皮格马利翁效应的神话幻想，对刑事证人出庭的叶公好龙心理，我国司法改革面临着从抗干扰到获信赖的目标转向，以及司法过程中法官角色从技术到情感转向等观点。