私法的理论反思与制度重构

序言

第一编理论反思

论知识产权及其基本概念

一、知识产权是社会生产力高度发展产生的权利

二、再议我国知识产权的概念

法律行为效力认定的悖谬

一、表见代理制度的内在结构

二、无权处分的内在结构

三、结构比较与法律行为效力认定的背反性

四、路径选择

“物权一债权”二元结构之反思

一、源流探析

(一)回到罗马法素材的积累

(二)从中世纪到法国民法典权利思维的演进

(三)德国民法典二元结构的形成

二、现状反思

(一)法国

(二)德国

(三)中国大陆

三、并非结论的结论

功能性作品版权保护的理论困惑与求解

一、功能性作品版权保护产生的理论基础

(一)“书”与“机器”之间的区别

(二)功利主义政策动因

(三)自然权利哲学基础

(四)习惯的影响

二、功能性作品版权保护的理论变迁

(一)版权排除功能性内容理论的确立

(二)传统版权理论的变异

(三)理论变迁中习惯的作用

三、当前功能性作品版权保护存在的问题与求解

(一)当前功能性作品版权保护存在的问题

(二)解决路径

制度理性与价值选择

一、我国民法现存的问题

二、民法法典化的价值与功能定位

(一)民法法典化的价值定位

(二)中国民法典之功能设计

三、中国民法典之路

(一)我国民法典之独特理念

(二)民法典具体思路

专利制度：一种反向思考

一、专利权过多、过滥的原因

二、专利权过多、过滥的弊端

三、从专利授予制度上规制专利权过多、过滥的现象

(一)坚持实质性审查

(二)提高授予专利权的实体标准

四、相关配套制度的保障

结语

第二编立法研究

知识产权立法的模式选择

一、引言

二、法典化论证批判

三、法典化：一种比较优势

四、知识产权法典：现实性的检讨

五、知识产权通则：折中性选择

试论人格权在民法典体系中的地位

一、人格权的社会历史意义简介

(一)关于人格权的概念

(二)人格权的发展和完善

二、人格权在我国民法典体系中地位的几种意见

(一)关于瑞士法的做法

(二)关于德国法的做法

(三)人格权是一个发展的体系，民法典更是一个开放的体系

(四)关于徐国栋先生的思路

三、人格权应该单独成编

(一)设立单独的人格权法编，是在民法典中正确处理人格权的最好的选择

(二)只有设立单独的人格权法编，才能顺应历史发展的必然趋势

四、对民法典草案第四编人格权的一点建议

第三编(1)制度检讨

中国大陆公司重整制度的检讨与建议

一、有名无实：现行企业破产法上的整顿制度之检讨

(一)整顿制度并非重整制度

(二)整顿制度被束之高阁的原因分析

二、新破产法草案：重整制度设计之检讨与建议

(一)我国引入公司重整制度的意义

(二)新破产法草案对债权人利益的关注

(三)本人不成熟的建议

三、结论：重整制度的发展离不开债权人利益的保护

也论我国地理标志的法律保护

一、地理标志的概念及法律属性

二、地理标志的法律保护

(一)保护模式的选择

(二)对保护模式的分析评价

三、我国地理标志保护现状及其完善构想

(一)我国地理标志保护现状

(二)对加强和完善我国地理标志保护制度的构想

论著作权许可贸易中当事人的权利义务关系

一、著作权许可贸易概述

二、著作权许可贸易中许可方的主要义务

三、著作权许可贸易中被许可方的主要义务

商业秘密的限制

一、商业秘密保护限制的理论基础

二、他人合法行为对商业秘密的限制

(一)被授权者或共有人的使用行为

(二)独立开发

(三)通过公开渠道收集商业秘密

(四)因业务关系知悉商业秘密但不负有保密义务者的使用行为

(五)善意第三人的使用行为

三、公共利益对商业秘密的限制

(一)公共利益强制披露商业秘密

(二)商业秘密利用方面的限制

Trips协议13条“三步检验法”对版权立法的考量

一、本案的案情概述

二、Trips协议13条“三步检验法”在本案中运用

三、本案中13条“三步检验法”应认为是对作品专有权利最小例外原则的演绎和阐释，由此也奠定“三步检验法”，在国际版权立法体系中，作为审查作品专有权利限制和例外之基本原则的地位

四、评价本案“三步检验法”适用以及对我国的启示

行政许可法的制度创新与私权潜能

一、听证程序：行政权力的软化与听证方式的挂一漏万

(一)听证的引入从一般听证到许可听证

(二)听证的价值行政权力的软化

(三)权力与权利良性互动的基础私法精神的张力

(四)听证程序规定挂一漏万

二、行政特许：私法方法的运用与特许的滥用

(一)私法竞争方式引入特许

(二)特许配置方式单一

(三)特许范围不明

三、信赖保护：行政许可财产权属性的确立及其不彻底性

(一)行政许可财产权属性的确立

(二)许可证可转让性受限

(三)利益补偿缺乏可操作性

合理使用制度之探究

一、合理使用制度概述

二、合理使用制度的法律价值

三、我国合理使用制度的立法缺陷及建议

关于商标构成要素的几点思考

一、对商标构成要素的认定要求

二、确认动态标志作为商标构成要素的合理性及必要性

三、动态标志纳入商标构成要素之展望

论预期违约与不安抗辩的关系

一、预期违约和不安抗辩概述

二、大陆法系的不安抗辩

三、英美法系的预期违约与大陆法系的不安抗辩的比较

四、英美法系的预期违约与大陆法系的不安抗辩的融合

五、对我国合同法中的预期违约与不安抗辩的评析论形成权

一、形成权的含义及意义

二、形成权的功能

三、形成权的成立

四、形成权行使的限制

五、对形成权理论的反思与质疑

(2)知识产权新视野

网络环境下数据库的保护

一、数据库概述

二、著作权法意义上的数据库

三、对数据库的特别法保护

(一)欧盟数据库指令与特别权利

(二)美国关于数据库保护的行动

(三)世界知识产权组织采取的步骤

四、数据库的反不正当竞争法保护

集成电路知识产权保护诸问题

引言：已经拉开的大幕

一、保护模式：渐进与统一

(一)专利法保护

(二)版权法保护

(三)专门立法保护

二、保护范围：延伸与继续延伸

三、保护条件：不走寻常路

(一)实质条件：独创性与非常规性

(二)形式条件：登记

四、反向工程：空前一致的统一

余论

知识产权：破除建筑节能瓶颈的利器

一、建筑节能是实现节约型社会的重要举措

二、知识产权是推动建筑节能，实现节约型社会的原动力和生命力

三、知识产权在建筑节能领域的表现形式

四、建筑节能企业的知识产权现状和问题

五、建筑节能领域加强知识产权创造、管理、实施和保护的对策

六、结语

论技术中介的法律规制

一、技术中介法律规制之机理分析及价值取向

(一)政府行政管理职能转变的承接

(二)技术市场主体信息不对称的弥合

(三)技术发展的成本与效益之考量

二、技术中介的界定

(一)技术中介的内涵界定

(二)我国技术中介发展的路径选择

三、我国技术中介组织法律规制的现状及立法选择

四、建立技术中介监管体系

(3)民事责任

试析专家责任制度中的专家不当行为

一、专家不当行为的概念

二、专家不当行为的类型

(一)高度注意义务违反型

(二)忠实义务违反型

(三)不当信息提供型

三、国内典型专家行业中的专家不当行为

(一)医师的不当行为

(二)律师执业中的不当行为

(三)注册会计师的不当行为

四、不当行为的危害性

(一)专家不当行为直接侵害了当事人的利益

(二)专家不当行为也会侵害相关第三人的利益

(三)导致专家执业行为失范，制约各专家行业的发展

(四)专家不当行为导致市场交易行为失范，交易秩序受破坏

论知识产权侵权诉讼时效

一、引言

二、知识产权持续侵权行为的性质

(一)知识产权持续侵权行为的界定

(二)持续侵权行为与继续性债权

三、持续侵权行为的诉讼时效适用

(一)损害赔偿请求权的诉讼时效的适用

(二)停止侵害请求权不罹于诉讼时效

四、从比较法角度对知识产权侵权诉讼时效的完善

(一)英美衡平法上的“延迟告诉”原则

(二)大陆法系中的“失权”理论

论等同原则在专利侵权诉讼中的适用

一、等同原则的基本内容

二、适用等同原则的基本前提

(一)适用等同原则的制度定位

(二)适用等同原则的制度前提

三、适用等同原则的具体标准

(一)美、日两国的借鉴意义

(二)等同判断的主体标准

(三)等同判断的客体标准

(四)等同判断的范围标准

(五)等同判断的时间标准

四、等同原则的合理限制

(一)禁止反悔原则对等同原则的限制

(二)公知技术抗辩原则对等同原则的限制

(4)域外法

日本著作邻接权制度研究

一、日本著作邻接权的概念及其本质

二、日本明治《著作权法》对“演奏歌唱”与“录制作品”的保护

三、日本著作邻接权制度的设立及其基本内容

四、日本著作邻接权制度的特色

前言

随着中国社会的转型，法治已经构成了我们这个社会的实践性话语。但是，我们不能仅仅把法治作为宏大话语的对象，只从宏观方面谱写未来的理想与蓝图。它还必须具有制度和技术的支持，否则就成了黄仁宇所谓的“间架性设计”。基于这样的考虑，我们编写了这本集子。

该集子的文章都是我的学生所为。众多弟子，禀赋各异，有的善于理论思辩，有的善于制度探讨；有的善于学理研究，有的善于法律实践。其中的文章涵盖了较广的私法领域，既有集中的理论研讨，又有对制度、实践的中肯分析；是他们一个学习阶段、甚至心路历程的中转站。

但最令我欣慰的并不是这些文章中所展示出的他们的研究能力与才华，而是这些文章共同折射出的精神以自由、独立、务实的品格对法治的追求。他们要么处于一些实务部门，要么在高校从事着学术研究。但共同的是，他们都有一种积极向上的精神面貌，有一种勇于探索、敢于批判和怀疑的品格。这些论文从法治大处着眼，从制度小处落笔，字里行间跃动着一定面向的社会关怀。这不仅令我忆起平日里授课之时和课余之际同他们讨论问题时所反映出的他们对于自己、对于周围人、对于社会所负有的强烈责任感，使得我这个上世纪60年代的大学生没有感到丝毫的孤独。

这本文集只是从一个侧面展示了他们的学术成就。对他们而言，还有更长的路。生逢转型中国，但愿他们能够拿出更多的研究中国问题的成果。

张玉敏2006年3月15日

　　这本文集涵盖了民法、商法、知识产权法以及较广的私法领域，并从理论、制度、规范等多个角度进行了探讨，如：对“物权一债权”二元结构之反思、功能性作品版权保护的理论变迁、知识产权立法的模式选择以及中国大陆公司重整制度的检讨与建议等等，既有集中的理论研讨，又有对制度、实践的中肯分析。　　本书涵盖了民法、商法、知识产权法等领域的重要内容，从理论、制度、规范等多个角度，运用比较、文化解释、逻辑推演等方法进行了私法的理论反思与制度重构。本书的内容尽管是私法的，但其最终关怀却涉及到了法律乃至社会的各个领域，意在从制度和技术层面支持法：冶这一实践性话语。作者简介：　　张玉敏，女，山东省莱州市人，1946年2月出生。毕业于北京大学法律系，西南政法大学教授，博士生导师，西南政法大学知识产权法研究中心主任。长期从事民法学的理论研究和教学工作，其对继承制度的研究成果在我国继承法学界产生了重大影响，是我国民法和知识产权法领域的知名学者。主编教材、学术专著十余部，先后在《现代法学》、《中外法学》等法律核心期刊、专业刊物上发表学术论文五十多篇。主要学术代表作品有：《应当尽快建立取得时效制度》、《我国民法应当承认物权行为》、《财产继承中债权人利益的保护》、《侵害知识产权民事责任归责原则辨析》等。个人学术专著有：《继承法律制度研究》、《知识产权与市场竞争》、《知识产权法》、《走过法律》等。主编《继承法教程》(司法部统编教材)等。