程序法定原则研究

第一章程序法定原则概论

一、程序与社会正义

程序对宪政的意义／程序对政治文明的意义／程序对刑事司法的意义

二、法律程序的价值与功用

三、正当法律程序原则的演进

正当法律程序原则的理论背景／正当程序原则的研究视角／正当法律程序原则的产生／正当法律程序原则的意义／刑事程序法定原则的价值

四、刑事程序法定原则简解

刑事程序法定原则的内涵／刑事程序法定原则的起源／在刑事诉讼领域贯彻程序法定原则的具体要求／程序法定原则理论的研究意义

第二章程序法定原则的价值分析

一、程序法定原则的价值源泉

程序正义／程序法定与程序正义

二、程序法定原则价值的理论基础

民主／自由／秩序／效率／权威／平等

三、程序法定原则价值的现实体现

权力制衡：限制刑事司法权的膨胀和扩张／保障人权／惩罚犯罪

第三章程序法定原则的产生和发展

一、司法程序的产生

从国家与法角度看司法程序的产生／从法律关系角度看司法程序的产生

二、司法专横与程序虚无

背离程序法定的表现之一：程序立法的粗陋／背离程序法定的表现之二：追求“无讼”与司法官的恣意／背离程序法定的表现之三：御笔断罪传统司法的人治主义

三、程序法定原则引导下的国外刑事诉讼立法与实践

大陆法系代表国家／英美法系代表国家

第四章程序法定原则的内容

一、程序法定原则与公权主体

程序法定原则对权力主体范围的界定／程序法定原则规制下主体身份的辨析

二、程序法定原则与公权行为

程序规则的公平、确定是公权行为性质合法化的前提／程序要件的完备是公权行为启动不可或缺的要件／程序规则的行之有效是公权行为过程法制化的必要条件／程序性权利和义务的落实是公权行为实现自律与他律的关键性要件

三、程序法定原则与公权行为结果

程序规范的严守是评价公权行为结果正当与否的决定性条件／程序规范的严守是改变公权行为结果的必要条件

第五章程序法定原则的运作机制

一、程序法定与我国刑事程序法的柔性

扭曲的权力配置构造／缺憾的权利保障体系／粗陋的诉讼运行规则／缺乏实效性的程序救济机制

二、程序法定与法律解释

法律解释的内在机理／我国司法解释对程序法定的悖离

三、法定程序与法外程序

法定程序与法外程序的界定／法外程序的特征：非法定性、单向性、非理性／法外程序的危害及其防治

四、程序法定与刑事政策

程序法定与刑事政策的悖难／程序法定与刑事政策的互动：“他语域”的缩微考察

五、程序法定与程序合意

程序合意的界定／程序合意类型一：辩诉协商／程序合意类型二：刑事和解

第六章程序法定原则在中国的确立

一、我国关于程序法定原则的现状与进路

二、理论上要解决的问题

程序优先／公正至上

三、制度上要解决的问题

国家刑事司法权力的监督制约机制／公民刑事司法/权利的保障机制／刑事诉讼程序性制裁机制

主要参考文献

前言

程序法定原则思想的最初产生，是我在西南政法大学任教的时候。1999年夏天，我参加刑事诉讼法专业硕士论文答辩。其中，有名研究生写了一篇关于司法机关对刑事诉讼法的解释的论文。该文的主要论点，是针对1998年前后我国公安部、最高人民检察院、最高人民法院就刑事诉讼法所作的司法解释中的诸多矛盾进行分析，提出进一步完善解释的建议。在答辩中，我向作者提出了一个他在论文中没有思考过的问题：刑事诉讼法的制定，对司法机关具有什么性质的意义?从法理上说，司法机关到底有没有解释程序法的权力?应当说，该论文本身是写得不错的。因此，学生的回答尽管没有使我满意，我仍然给了他不错的成绩。

这次答辩，本身也给了我很多收获。至少促使我一直思考着这些问题：在诉讼的早期，程序法是十分简陋的，所以程序法难以控制司法者的恣意。

为了保证司法者合理、有度地使用权力，人类的诉讼程序开始日益复杂起来。今天，现代社会的诉讼法，对于司法机关和司法者而言，与其说是一部授权法，还不如说是一部限权法。管辖分工、司法令状、无罪推定、控审分离、禁止刑讯逼供、非法证据排除、审判公开等，无不充分表现出对司法者的控制。甚至，我坚定地认为，程序法的天生一面，是用来限制司法者的越权。司法者的天性，应当是首先尊重和遵守程序法。程序法好比是套在司法者头上的紧箍咒，只有立法者方可决定它的大小和取舍。也就是说，如果司法者认为程序法存在问题或需要完善时，只有立法者方可为之，司法者本身是不能通过“司法解释”、“实施规则”等方式对程序法的内容予以改变的，更不可将紧箍咒丢在一边，为所欲为。

对司法者为什么需要进行权力限制呢?这与刑事诉讼的特质相关。刑事诉讼作为国家实现刑罚权的专门性活动，国家权力在刑事诉讼中的运用广泛而深刻，刑事侦查权、控诉权和审判权在本质上都是国家权力的表现形式。

然而权力的本性在于扩张，而且权力的扩张总是通过侵蚀个人权利来实现的。刑事司法权也不例外，强大的国家刑事司法权如果不加限制，必将严重侵蚀涉讼公民的基本人权。司法制度史表明，冤、假、错案的产生，大都与司法者超越权限、违背程序存在联系。

思考基本成熟后，我和我当时的硕士研究生万毅(现任上海交通大学法学院副教授)合作写了一篇题为《程序法定原则初探评司法机关的解释权》的论文，提交于2000年在湖北宜昌举行的全国诉讼法学年会交流(后收入《诉讼法理论与实践》，陈光中主编，人民法院出版社2001年版)。文章在国内首次提出了“程序法定’’的概念，并就其含义和要求进行了探讨。

其后，将程序法定的思想进一步深化，将其发表在樊崇义老师主编的《诉讼法学研究》第1卷，并将其作为整体刑事诉讼法原则的一个重要部分，放入了我们在2002年由法律出版社出版的专著《刑事诉讼法原则程序正义的基石》中。自此，该主张得到了全国刑事诉讼法学界的认同，不少学者在其相关文章中表示支持和引用。中国政法大学、中国人民大学和西南政法大学所做的关于修改《刑事诉讼法》的学者拟制稿中，先后都将“程序法定”列为未来我国《刑事诉讼法》的应有原则。

2004年初．正当修改我国《刑事诉讼法》的研究火热之时，中国检察出版社的有识之士给我打电话，约请我将“程序法定”思想进一步细化，形成书稿，出版发行，扩大影响，以期推动立法。合同签订以来，我即组织我的研究生开展研究，没有间断。2005年初，为了弥补研究经费的不足，我又以此为题，申报上海市哲学社会科学规划项目，顺利地得到了批准。

现在呈现在大家面前的，是我们研究小组就此问题开展理论研究的集体成果。如果在来年修改《刑事诉讼法》时，“程序法定原则”果真跃然其中，那将是给我们的研究小组最大的奖励!还有什么东西比得上研究成果变成法案更令学者兴奋和快乐呢?谢佑平2006年1月5日于复旦大学

　　程序法定原则是现代宪政民主政治对刑事诉讼程序设计和运作的基本要求，它反映的是：刑事诉讼中国家权力的运行应当受到法律的限制以及涉讼公民的基本人权应当受到法律保障和救济的目标。而本书的主要论点是针对1998年前后我国公安部、最高人民检察院、最高人民法院就刑事诉讼法所作的司法解释中的诸多矛盾进行分析，并提出了一些进一步完善解释的建议。作者简介：　　谢佑平，男，湖南宁乡人，法学博士，复旦大学法学院教授，博士生导师；教育部“跨世纪优秀人才”；中国刑事诉讼法专业委员会干事；华东政法学院、福州大学兼职教授；上海市人民检察院检察官培训中心客座教授；浦东新区人民法院专家咨询委员；杨浦区人民检察院专家咨询委员。上海市杰出中青年法学家。在《中国法学》、《中外法学》等核心期刊发表论文100多篇。