在经验与制度之间

序／刘春田

致谢

第一章 立法目的的司法践行：以消费者保护为中心

第一节 反不正当竞争法的目的

一、立法目的之确立

二、立法目的在司法中的功能

三、立法目的之尴尬境地

第二节 围绕“消费者”保护的争议

一、学术上的分歧

二、立法上的不同做法

三、分歧的原因

四、我国立法中的“消费者”

第三节 目的条款在司法中的运用

一、间接保护受到普遍重视

二、消费者直接保护的“春秋战国”

三、司法的保守与作为：“法释[2007]2号文”之检讨

四、进一步的思考：司法如何保护消费者

第二章 反不正当竞争法的适用

第一节 “经营者”之困

一、立法的谜面

二、司法中的不同做法

三、简短的评析

第二节 “竞争关系”的逻辑与经验

一、望文生义，可怕的望文生义

二、竞争关系的界定

三、有待深入的问题：“竞争关系”对案件的影响

第三节 不正当竞争案件的类推适用

一、类推的机理

二、示例式立法的漏洞填补：不正当竞争案件中类推为何重要

三、不正当竞争案件中类推的运用

四、类推适用与一般条款的关系

第四节 在规范的丛林中：竞合，抑或想象竞合

一、规范层面：竞合，抑或想象的竞合

二、请求权层面：择一行使，抑或同时行使

三、责任层面：在竞合与不竞合之间

第三章 一般条款的司法实现

第一节 一般条款的可诉性

一、一般条款为何具有可诉性

二、一般条款可诉性在司法中的运用

三、从可诉性检讨我国一般条款的立法技术

四、民事案由：一般条款可诉性的技术支持

五、一般条款的适用条件

第二节 一般条款案件的说理

一、概述

二、说理的路径：一般条款具体化

三、说理的逻辑方法：法律论证的运用

四、说理的“场景”：个案情节的构建

第三节 拓展一般条款适用的可能：以不道德的促销为例

一、滥用他人的同情心理和慈善心理促销

二、干扰性促销

三、低俗促销

第四节 一般条款案件的司法类型

一、概述

二、适用一般条款的主要案件类型

第四章 商业标识

第一节 作为法益的商业标识

一、问题的提出

二、为何是法益

三、法益如何保护

四、进一步的思考：商业标识消极防御权的抗辩理由

第二节 商标

一、商标无论注册与否，知名就保护

二、知名状态不以驰名为唯一条件

三、对不同知名度的商标采取不同程度和范围的保护

四、不同的知名度的商标救济方式不一致

第三节 企业名称

一、企业名称的知识产权属性

二、企业名称的范围

三、企业名称消极防御权的范围

四、境外企业名称“傍名牌”问题

第四节 域名

一、域名的权利属性

二、域名保护抑或商业标识在因特网上的保护

第五节 人格符号：商业利用的初步实践

一、概述

二、当事人的金钱请求与法院的支持

三、人格符号的财产属性

四、人格符号商业价值之体现

五、人格符号的保护模式

第六节 一地鸡毛：“知名商品特有的名称、包装、装潢”

一、难以领会的语言

二、不可捉摸的边界

三、难以预估的危害：以药品名称为例

四、对策与建议

第七节 其他识别性商业标识

一、广告语

二、作品标题、栏目名称、丛书题目、组合名称

三、店铺风格、工作服装和道具式样

四、楼盘名称

第八节 不具有识别功能的商业标识

一、关于质量标志

二、代号、型号

三、条形码

四、标识方式对识别性的影响

第五章 知识产权的冲突与协调

第一节 现有规范的评述

一、《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》

二、最高人民法院对权利冲突的规定

第二节 权利相容：权利冲突的逻辑起点

一、权利为什么相容

二、司法中为什么要考虑权利相容的逻辑优先性

三、权利相容的考虑因素

第三节 知名度在权利冲突中的地位

一、权利冲突的前提

二、权利冲突的时间判断标准

三、知名度与权利的保护

四、有待进一步思考的问题：知名度的司法规则

第四节 权利冲突的协调规则

一、先占规则

二、准则主义：法定权利优先

三、权利层级化：权利的位阶与强弱

四、知名性优先，有限相容：一种可能方案

第五节 权利冲突外观下的侵权

一、侵权构成的判断要素

二、责任方式的适用

第六章 误导

第七章 商业诋毁

第八章 商业秘密

法律规范并非彼此孤立地存在，其间有各种意义脉络的关联。这种关联既包括构成外部体系的概念形式上的关联，也包括构成内部体系的法律原则上的关联。外部体系以抽象概念为构造基石，其固然可使法律规范保障最大可能的概观性和稳定性，但难以避免其内容空洞化之危险。概念的抽象化程度越高，内容就越空洞。