股权激励与公司治理法律实务

前言

上篇 股票期权与现代企业制度

第一章 股票期权激励的法律内涵

1．1 股票期权的法律性质

1．1．1 股票期权的起源

1．1．2 股票期权的类型

1．1．3 股票期权的法律特征

1．2 股票期权与有关概念的区别

1．2．1 期权市场的标准股票期权

1．2．2 股票期权与标准股票期权

1．2．3 股权期权与技术股和管理股

1．2．4 股票期权与认股权证

1．3 由股票期权所产生的法律关系

1．3．1 行权前的准股东

1．3．2 行权后的股东关系

1．3．3 由此产生的利益分配

1．4 股票期权合同的法律实质

1．4．1 对未来权利的肯定

1．4．2 劳动合同的补充

1．4．3 约束与限制

1．5 股票期权合同文本示例与实务分析

1．5．1 股票期权合同

1．5．2 实务分析

第二章 股票期权产生的理论基础

2．1 委托代理理论

2．1．1 经济学的委托代理与法学上的委托代理

2．1．2 代理成本的形成

2．1．3 代理成本降低的调节阀

2．2 人力资本理论

2．2．1 人力资本与物质资本的相互依赖性

2．2．2 人力资本的价值承认

2．3 公司治理结构理论

2．3．1 法人治理结构产生的前提

2．3．2 权力、利益、监督机制的形成

2．3．3 目标一致的调节方法

第三章 股票期权激励与法人治理

3．1 现代企业制度的标志

3．1．1 两权分离的矛盾

3．1．2 矛盾的解决方法一股票期权

3．1．3 国外股票期权的实践

3．2 激励与约束制衡机制

3．2．1 激励设置的必要性

3．2．2 监督约束机制的必要性

3．2．3 激励约束机制在法人治理中的作用

3．3 期权激励缺位的法人治理分析

3．3．1 国企改革的路程回顾

3．3．2 激励空缺的法律后果

3．3．3 激励机制缺位的历史分析

3．3．4 制约现代企业制度发展的桎梏

3．4 期权激励方案实例分析

3．4．1 某股份有限公司期权激励方案分析

3．4．2 各种激励方案实例

中篇 股票期权的实施与障碍

第四章 股票期权激励的法律环境

第五章 股票期权的内外部约束机制

第六章 股票期权的制度障碍

下篇 股票期权的保障机制

第七章 股权结构调整与综合系统管理

第八章 股票期权法律保障

结论

我国的绝大部分公司都面临着必须引进和建立股权激励机制的现实问题，而股权激励机制是现代公司法人治理中一个极其重要的组成部分，股权激励制度的建立和实施与公司有效法人治理之间存在着密不可分的联系。为此，本书作者针对我国建立现代公司治理制度的现实情况与实际特征，分析探讨了在我国实施股权激励所面临的各种法律问题，提出了可行的解决方案。作乾在书中详尽介绍了股权激励与公司治理的操作实务，剖析了各种类型的股权激励典型案例，提供了各种类型的股权激励与公司治理方案与合同文本。 随着现代公司制度的建立，公司治理的问题突出地表现出来。现代公司制度的特征是公司的股权多元化，公司股东的所有权与经营权相分离。所有权与经营权相分离导致的直接矛盾是公司经营者的长期利益与公司股东们的长期利益不一致。由于被欲获得利益的动机所驱使，许多公司的经营者宁愿冒着牺牲股东长期利益和公司长期利益的风险去追逐自身的利益最大化，由此在现代公司中出现了代理的风险。为了减少或避免这种代理风险，西方国家的经济专家和法律专家设计并创建了经理股票期权激励制度。公司授予经理人股票期权，在规定的时间内，当股票价格上扬时，期权持有人可以约定的价格行权从而获得股票价格差价收益，并可选择即刻或等以后股票价格合适时售出。如果在行权期内，股票市场价格低于约定的行权价格，期权持有人可以选择不行权。实际上股票期权持有人获得的是选择权。这种对公司经理人员给予长期激励的股票期权制度有效地解决了公司股东所有者的利益与经营者利益不一致的矛盾，使经理人员的长期利益与股东的长期利益有机的统一起来，减少了代理的风险。美国及西方一些经济发达国家率先采用公司股票期权激励制度，有效地解决了现代公司治理中两权分离所产生的矛盾，完善了法人治理结构。 我国的公司制度改革是从20世纪90年代初开始的，从1992年5月15日，以国家体制改革委员会等单位联合发布了《股份制企业试点办法》和随后国家体制改革委员会颁布的《股份有限公司规范意见》及《有限责任公司规范意见》，我国的国有企业步入公司改制阶段，开始建立起现代企业制度。1994年11月，我国颁布了公司法，对建立现代企业制度在法律上予以了规范并给予了保障。到目前为止，我国的上市公司已达到1200余家。在短短的十余年间，我国的公司制度改革创新走『过了其他西方发达国家需要几十年才能走过的路程。 由于我国的特殊历史背景，绝大多数的股份公司和上市公司都是从原国有企业改制而来，庞大的国有资产的沉淀使得国有资产在改制后的现代公司中都占有绝对控股的股权。由于国有股权的绝对控股，使得股东大会流于形式，权力向一边倾斜，造成国有股权一股独大的特征。国有股权的集权控股实际上使公司最高权力机构股东大会的权力归于公司的决策机构董事会。国有股权的大股东的代理人出任董事长和总经理，将公司的控制权完全掌握在“内部人”手中。虽然公司在形式上改成了股份制，但在实质上许多上市公司仍属行政公司，公司的董事长和经理人员大都由政府有关部门任命。 我国股份制公司的法人治理结构从一开始就存在严重问题。由于几十年来长期实行计划经济，平均主义的思想在国有企业中根深蒂固。当公司改制后，这种思想被自然而然的带入已改制的股份制公司中。国有企业长期以来注重对企业优秀领导给予精神激励而忽视物质以及金钱上的激励，在企业改制后的股份制公司里物质及金钱激励仍然得不到重视。在我国的现代公司法人治理结构中，只注重了股东大会、董事会和监事会三会的主体地位，却长期忽视了也处于法人治理结构中主体地位的经理人的权利与义务。因此，对于经理人的激励几乎没有被正式提到议事日程上来，更没有在法律上对经理人的长期激励予以认可与保障。 我国股份制公司中一个奇特的现象是，国有股权虽然占绝对控股比例，约占股权总比例的60％，但却不能上市流通。国有股权的产权所有人长期虚位，而其代理人由于不是产权的真正所有者，所以对国有股权的保值增值并非百分之百的予以关注。我国在法律上和政策上长期以来缺少对国有股权代理人、公司的经理人员的物质激励，当经理人员付出努力使企业的利润增长但却与自己的经济利益无关时，这些经理人员自然而然地会朝着为自己利益最大化的方向采取行为或不行为，从而使企业股东的利益包括国有股东的利益受到损害。 我国建立现代公司制度的十余年经历告诉我们，公司经理人队伍是公司法人治理结构中的一个重要主体，公司股权激励制度是公司有效法入治理中的核心。长期以来，如何建立和完善公司法人治理机制一直是我国法学界和经济学界在研究和探讨的一个难点问题。在研究法人治理的公司法理论中以及在完善公司法人治理的实践中，最难处理的也是最不容易解决的，就是如何将公司管理层自身的利益与股东们的利益以及公司的整体利益相统一的问题。我国上市公司和股份制公司的许多实例证明，如果不对公司管理层给予长期物质激励，公司的长远利益和股东的长期利益与公司管理层没有直接的联系，其结果将会使得管理层在对公司的实际运作和管理中采取有意的作为或不作为，增加许多不必要的费用，从而加大管理成本。公司的利润增长与公司的管理层无关，导致有的高级管理人员在公司与其他机构的交易中，宁可冒险牺牲股东和公司利益，收取回扣或侵吞公司资产，这种情况已经多次发生在我国许多公司的高层经理领导层中。尤其在由“内部人控制”的法人治理结构中上述情况更为严重。按照我国目前上市公司或股份制公司的正常薪酬方式、水平和构成，大多数经理层的所得与他们的付出远远不能成正比，他们付出的劳动，不能在经济利益上得到相应回报，长此下去势必会在他们的心理上造成不平衡。对于广大上市公司的经理层来说，既然公司不能把他们的业绩和薪酬与公司的经济效益挂起钩来，就会促使他们不得不把自己的利益放在第一位，而把股东和公司的利益放在第二位。在按劳分配的制度下，多劳并不能多得，显然有违价值规律和经济规律，如此下去，就会背离我们进行改革推进现代企业制度的初衷。 经济基础决定上层建筑，经济水平发达，立法也相应进步，而经济水平落后，立法也相应滞后，这是一般的规律。同时我们也知道，经济改革或经济活动的发展总是走在前面，而相关立法总是跟在后面。有关股权激励的理论研究、实践活动和相应立法在美国和其他经济发达国家早已成熟，这说明美国等西方发达国家有关公司股权激励方面的实践较早，故其立法也相应走在前面。所以我们在研究和探讨有关公司股权激励问题时，可以借鉴他们的经验，吸收对我们有利的成分。我国目前的相关法律，尤其与公司组织和经营活动较为密切的公司法、证券法、税法和会计法等都没有关于股权激励的规定，这说明立法在这个领域暂时还是空白。只有中共中央的一些政策和国家相关部委的规章及有关地方政府的规定涉及股权激励的问题，因而上升不到法律的高度。 笔者认为，中国的企业改革和建立现代企业制度有其自己的特殊历史背景和特点，中国建立股权激励制度应该充分考虑到自己的特点，既不能在立法上忽视对于期权问题的规范，也不能完全照抄照搬西方的期权立法和管理模式。我们希望通过对于中国股份制企业和上市公司经营运作过程的深入了解和调查研究，能够找出中国股份制企业经营运作的一般规律和特点，分析中国现代企业经理层存在的问题，从法律关系及法律制度上深入研究中国公司的股权激励制度，从法学理论上对公司股票期权问题有一个新的认识，从而完善我国公司法、证券法和税法及相关法律对股票期权激励问题及由此产生的一系列法律问题的规范。 在公司法的理论研究和实践中，如果忽视股票期权激励制度在公司法入治理中的核心位置，就会导致公司法人治理结构在资源的配置中无法达到利益的均衡，从而无法实现有效法人治理。在现代企业里，企业的所有权和经营管理权相分离已是必然趋势，尤其在知识经济的现代社会，依据人力资本理论，公司股东的物质资本和经理层的人力资本共同创造了价值，因此经理层作为管理者与物质资本的出资者——股东们一样都有权利参与剩余价值的分享。虽然公司的经理层在法律的意义上不是出资股东，没有直接向公司投入现金资本，但他们却把其专业技术知识和管理经验实际地投入到公司的日常运营中，而且这种投入是在不断地持续进行。从投入的角度来分析，实际上公司经理层也像股东们一样向公司投资，只不过投入资本的形式不一样。股东们投入的资本是固态的、一次性的，而经理层投入的管理技术和知识却是持续不断的。所以公司对经理层的回报应该以长期激励的方式，即以股票期权最为合适。由于我国建立现代公司制度的步伐迈得较快，许多应与之配套的法律尚没有出台，尤其是关于股票期权激励的法律更是没有涉及。我国现阶段公司制度改革创新所需要的对经理层进行股权长期激励机制缺位，在一定程度上影响了我国现代公司制度改革的进程。虽然目前有个别上市公司在自行试行股票期权激励，但由于缺少理论指导和法律保障，所以并未取得理想的效果。随着我国现代企业制度的推广，将会有越来越多的国有企业和其他企业改制成股份有限公司，而且会有更多的股份公司将会上市。如果我国在法律上不能有效地规范经理层的股票期权激励问题，公司中的“内部人控制”问题就难以得到解决，其结果会使国家的利益、股东的利益和公司乃至社会公共利益均得不到有效保障，我们的企业制度改革与创新亦会受到阻碍。 我国的一些上市公司在最近几年也曾先后尝试过实施股票期权激励，但由于我国目前无论在经济学界还是法学界在股票期权激励理论方面的研究还没有达到一定的高度，又由于没有配套的法律予以保障，所以在推行公司股票期权制度的过程中，收效并不令人满意。股票期权激励机制是完善公司法人治理结构中的一个重要部分，如果股票期权激励制度得以建立，并在法律上有一定的保障，就会对法入治理结构中的经理层注入新的活力。我国法学界目前对股票期权问题从法律角度研究的现状并不令人满意。虽然经济理论界和法学界在最近一个时期对公司股票期权问题展开了热烈的讨论，一些论者发表了一些文章，但大部分文章弓J自国外的理论和观点较多，具体结合到中国公司本身的特殊性进行实质性探讨的理论较少。尤其是从法学理论角度对股票期权激励问题进行探讨的就更少，几乎没有关于股票期权方面的法学专著。所以针对我国目前的具体情况进行深入探讨股票期权法律问题就显得更为重要。所以，探讨股票期权激励的法律问题，应充分考虑我国公司改制的特殊政治与历史背景，分析我国目前股份公司股票期权实施的现状和所遇到的法律问题，探寻解决我国公司在实施股票期权激励过程中出现的一系列法律问题的方法和排除影响股票期权激励的法律障碍。同时应探讨在中国实施公司股票期权激励机制的意义和激励机制的法律价值，进一步研究在法律上对股票期权制度如何认可与规范，从而从根本上解决我国现代企业中股东利益与管理层利益相统一的问题。 在本书中笔者得出的结论是： 1．股权激励制度在建立现代企业制度过程中具有非常重要的作用，但在中国推行股票期权制度，不能脱离中国的现实情况。建立股权激励制度实际上是建立一个综合治理系统工程，必须有与之相配套的法律环境和政策的支持。只有在有充分的竞争环境、合理有效利益均衡的法人治理结构、法制健全的资本市场和成熟的职业经理人市场等条件下，才能真正实施股权激励。 2．在完善的公司法人治理结构中，不应仅仅是传统公司理论中的股东大会、董事会和监事会三会鼎立，而是应有经理层作为法人治理结构中的重要主体。在现代企业中，经理层实际控制着公司的日常经营管理权，所以在公司法人治理结构中的地位非常重要。 3．现代公司股权多元化和分散化，在法人治理中，经理层起着不容忽视的作用，对经理层进行股权激励意义深远，所以对经理层实施股权激励机制是公司有效治理的核心。 4．在公司法人治理结构中，董事会代表股东，是股东的代理人。监事会代表股东对董事会和经理层进行监督，监事会成员和董事会成员并不都是股东。所以在公司治理过程中，对监事会成员和董事会成员也应给予股权激励，否则让他们只履行监督义务不给予激励，也会出现与股东利益相背离的情况。 5．在我国股份公司和上市公司中推行股票期权激励是现代公司制度的必然要求，当市场与企业需要广泛建立股票期权激励制度而未建时，股东的利益和公司的利益将会必然受到损害，国有资产将不可避免地遭到流失，公司经营者与股东的利益矛盾将会增大。 6．股权多元化、分散化是股票期权实施的前提。在国有股权占绝对控股地位的情况下无法实施股票期权，即使实施也无法取得真正的激励效果。因此国有股减持与股票期权实施应协同进行。 7．股票期权形式上是一个财务和经济问题，实质上是一个法律问题。股票期权的实施的每一个环节都涉及法律关系的调整和法律关系的变更。【作者简介】陈文，北京市中伦文德律师事务所创始合伙人，高级律师、法学博士，北京市仲裁委员会仲裁员。陈文律师曾就读于北京大学、兰州大学、黄河大学、中国现代国际关系研究所和瑞士圣加仑大学国际经济法研究所。1999年获北京市第2届优秀律师称号，2000年起担任北京市人民政府专家顾问团法律顾问。 陈文律师的主要业务集中于公司法、金融法和房地产领域，曾先后向数百个大型公司和投资项目提供过法律服务，并成功地办理过数百起金融、公司法律案件，在处理公司，金融法律事务方面具有丰富经验。 陈文律师出版有《购房租房》、《律师房地产业务》、《房地产交易的法律问题》、《房地产开发经营法律实务》等著作，并在国家级报刊和理论研讨会上发表论文百余篇。