道德与法律

导论1. 历史溯源：道德与法律关系是西方法哲学的一个永恒话题1.1 自然法学派：道德是法律的基础1.2 实证主义法学派：道德与法律相分离1.3 社会法学派：道德与法律的分与合2. 写作思路与研究意义2.1 写作思路2.2 研究意义3. 相关概念的澄清3.1 道德、伦理与法律3.2 合法性、正当性与合法律性3.3 有效性与正当性第1章 哈特“合法律性的正当性”模式--道德与法律无必然联系1.1 道德与法律的相对分离和相对包容1.1.1 道德与法律概念上的分离：法律是规则统一体1.1.2 承认规则：法律效力之判准1.1.3 司法判决：道德是法外的可能影响因素1.1.4 道德与法律内容上的部分重合：自然法的最低限度内容1.1.5 道德类型的区分与道德的法律强制1.2 哈特模式招致的批判1.2.1 承认规则有着不可回避的困难1.2.2 内在观点存有缺陷1.3 哈特模式的理论价值与理论缺失1.3.1 理论价值1.3.2 理论缺失1.4 小结第2章 德沃金“合道德性的正当性”模式之挑战--道德与法律存在必然联系2.1 “合道德性的正当性”：重振法律的道德权威2.1.1 道德与法律的交融：原则是法律的必要组成部分2.1.2 法律原则：政治道德原则的具体化2.1.3 司法实践的主要指南：原则论据2.1.4 自愿守法与善良违法2.1.5 建构性阐释的判决原则：法律之内在道德的“整体性”2.2 德沃金模式招致的批判2.2.1 法律实证主义阵营的诘难：法律不具有道德权威2.2.2 波斯纳的抨击：道德理论无法为法律正当性奠基2.2.3 林立的批评：宣称“恶法非法”无济于事2.3 德沃金模式的理论价值与理论缺失2.3.1 理论价值2.3.2 理论缺失2.4 小结第3章 “合法律性的正当性”之可能--哈贝马斯对道德与法律关系的重塑3.1 交往行动理论与商谈伦理学：哈贝马斯法哲学的理论基础3.1.1 普遍语用学的核心：三个有效性要求3.1.2 交往行动3.1.3 商谈：交往的继续与延伸3.2 整合与重塑：道德与法律相互分化、相互区别、相互交错3.2.1 法律：社会整合的主导机制3.2.2 道德与法律：从混合走向分立3.2.3 商谈原则的分化：道德原则与民主原则3.2.4 道德与法律之内在关系的集中体现：道德在商谈性立法中的渗透3.2.5 道德与法律之内在关系的补充形式：道德在司法商谈中的渗透3.3 小结第4章 合法律性、合道德性或商谈程序正当性--三种论证模式之比较4.1 基本立场4.1.1 哈特：道德与法律概念上可分离4.1.2 德沃金：道德与法律内容上必然交融4.1.3 哈贝马斯：在可分离与必然交融之间4.2 论证向度4.2.1 哈特：正当性萎缩成合法律性4.2.2 德沃金：合道德性证成正当性4.2.3 哈贝马斯：商谈的民主程序之独特视角4.3 权利审视4.3.1 哈特：功利与权利之结合4.3.2 德沃金：认真对待作为王牌的道德（政治）权利4.3.3 哈贝马斯：人权与人民主权之商谈式重释4.4 认可方式4.4.1 哈特：经验的心理认可4.4.2 德沃金：道德认可4.4.3 哈贝马斯：基于合理理由的理性认可4.5 哈贝马斯模式的积极价值4.5.1 突显法律正当性与道德的内在关联4.5.2 设计商谈的民主程序之新颖路向4.5.3 重建法律正当性与非正式公共领域（交往机制）的内在关联4.5.4 把捉法律正当性与权利的内在关联4.5.5 强调法律正当性与理性认可的内在关联4.5 小结第5章 对哈贝马斯纯粹程序论证模式的再思考5.1 哈贝马斯模式的窘境5.1.1 道德与法律关系的阐释存在缺失5.1.2 纯粹的商谈民主程序无法确保实质正义5.1.3 道德理由（道德商谈）之地位的定位前后矛盾5.1.4 道德商谈在民主程序中不能真正实现5.1.5 合理理由之上的认可难以提供行动动机5.2 超越困境：其它几种理论方案的述评5.2.1 “批判合法律性”与“系统正当性”的提出：艾里克·沃茨对哈特与哈贝马斯的理论综合5.2.2 人权为道德-法律商谈的实质起点：彼得·巴尔对哈贝马斯纯粹程序论证的补充5.2.3 “不公正的合法律性”：詹姆斯·马什对哈贝马斯权利体系的修正5.2.4 化解民主原则之两难境地：西格德·劳瑞德森对哈贝马斯道德动机理论的修正5.3 哈贝马斯模式的修缮5.3.1 重视经商谈论证的承认规则的作用5.3.2 重估法律的道德基础：将商谈论证的人权作为补充性的实质标准5.3.3 弱的合理共识替代强的合理共识5.3.4 充分发掘市场作用：增强民主程序的效率性5.3.5 诉诸正义而又合作的社会基础5.4 小结结语 借鉴与反思：西方法律正当性理论与中国的法治建设参考文献附录一后记

　　法律是不是需要道德规范来为它进行正当性的辩护？我们能不能说受到道德上辩护的法律就是正当的法律？为法律辩护的道德是不是也具有正当性的问题呢？法律的正当性和道德的正当性有什么关系呢？在司法实践中，法律上的判决和人们的道德观念之间如果发生冲突了，那么司法判决的正当性何在呢？这些问题都是法哲学研究中不可忽视的重大理论问题和现实问题，在当代西方和中国都尤为突出。本书作者肖小芳立足于道德与法律的关系维度，以法律正当性问题为主线，遵循从元理论层面深入实践层面的脉络，依据较翔实的中外文献资料，选取当代西方对上述问题研究最有影响力的哈特、德沃金与哈贝马斯这三位法哲学大家分别进行研究，揭示他们的理论特质，探究他们对道德与法律关系的定位以及他们对法律正当性问题的解决方案的得失。无论从理论上来说，还是从实践上来说，这都是一件有意义的事情。　　“法律的正当性从何而来”是学界普遍关注的理论热点。作者选取哈特、德沃金与哈贝马斯这三个典型派别的代表人物，立足于道德与法律关系维度，围绕法律正当性从何而来这一核心论题，系统地梳理和理性地审视了他们三者怎样从本体层面深入实践层面阐释道德与法律的关系，进而铺陈各自的法律正当性理论。作者从基本立场、论证向度、权利审视及认可方式这四个向度比较分析了哈特的“合法律性的正当性”模式、德沃金的“合道德性的正当性”模式与哈贝马斯的“重建式的正当性”模式之间的分歧，批判性地考察了三种模式遭到的主要批判、具有的积极价值以及存在的不足。在比较他们各自理论主张和论证脉络的基础之上，作者突显哈贝马斯商谈论视野中的法律正当性理论论证模式更具有吸引力和可接受性，并试图充分地汲取和尝试性地运用哈特模式与德沃金模式的合理内核，提出进一步修缮哈贝马斯纯粹程序论证模式的建议，寻求论证法律正当性问题的更佳解决方案。【作者简介】　　肖小芳，1980年7月生，湖南武冈人，哲学博士。2009年毕业于中山大学哲学系，获哲学博士学位。现任浙江师范大学法政学院教师。主要从事现代西方法哲学研究，先后在《湖南师范大学学报》、《华中科技大学学报》（社科版）、《求索》等刊物上发表论文数篇，主持教育部人文社会科学研究项目1项，主持浙江省社科联课题1项。