不真正不作为犯研究

导言

一、研究的动机

二、研究的现状与本书的任务

三、研究的方法

第一章 不真正不作为犯的基础观念

第一节 不作为的行为性

第二节 作为与不作为的区别

第三节 不真正不作为犯的概念

第二章 不真正不作为犯的立法及学说发展史

第一节 世界各主要国家关于不真正不作为犯的立法史

第二节 不真正不作为犯理论简史

第三章 不真正不作为犯的因果关系

……

第四章 不真正不作为犯的作为义务

第五章 不真正不作为犯的等价性

第六章 罪刑法定原则与不真正不作为犯

主要参考文献

后记

《不真正不作为犯研究》除导言之外，共分六章。第一章：不真正不作为犯的基础观念。首先，从刑法规范的立场，分析了不作为的行为性。作为违反了刑法的禁止性规范，不作为违反了刑法的命令性规范，所以，不作为与作为一样，都属于违反刑法规范的行为。其次，从形式与实质相结合的角度，提出了区分作为与不作为的新标准，即：作为是违反禁止性规范，升高法益危险或使法益恶化的行为；不作为是违反命令性规范，既未升高也未降低法益危险，或者说，既未使法益恶化也未使法益好转的行为。最后，对不真正不作为犯的概念进行了重新定义。笔者认为，不真正不作为犯，是指依照刑法规定，负有防止犯罪结果发生义务的人，能够履行义务而不履行，从而与作为方式构成同一种犯罪的不作为犯罪。第二章：不真正不作为犯的立法及学说发展史。首先，对世界各主要国家关于不真正不作为犯的立法史作了简要介绍，包括古代国家的立法、大陆法系国家与英美法系国家的立法以及当代中国的立法概况。其次，介绍了不真正不作为犯的理论简史，包括旧法义务说、因果关系说、违法性说、保证人说以及当前的理论动态。第三章：不真正不作为犯的因果关系。首先，介绍国内外关于不作为因果关系的各种学说；其次，对之进行了评析和论证；最后，提倡以条件说为标准，判断不真正不作为犯的因果关系，即如果义务人履行了作为义务，就可能防止结果发生，不作为与结果之间就具有因果关系；反之，则没有。第四章：不真正不作为犯的作为义务。首先，对作为义务的概念进行了界定。笔者认为，作为义务是指根据刑法的规定，行为人所负有的实施特定积极行为以防止危害结果发生的义务。其次，详细地介绍并评析了国内外关于作为义务来源的各种形式的理论与实质的理论。最后，提出了本书的见解，认为对作为义务的来源应分别从形式的侧面与实质的侧面两个方面进行探讨。从形式的侧面而言，作为义务的产生必须具备刑法的规范依据和事实依据两个条件；从实质的侧面而言，作为义务则根源于对法益的社会功能关系，即作为义务产生的实质根据在于：在特定的社会中，为人们所普遍认可的，为保护法益而存在的社会关系(或地位)，就其关系或地位自身的目的、性质而言，含有防止危害结果发生的内容。第五章：不真正不作为犯的等价性。首先，论述了等价性问题的缘起。不作为与作为在存在结构、规范结构方面各不相同，但是，为什么却可以在同一犯罪构成下得到同等评价？由此提出了不真正不作为犯与作为犯的等价性问题。其次，从规范的立场论证了不作为与作为等价的可能性。最后，对等价性的判断标准进行了探讨，提出判断不真正不作为犯与作为犯等价性的标准包括客观标准和主观标准。客观标准是：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）法益面临现实的威胁；（3）义务人对法益侵害处于排他的支配地位；（4）有防止危害结果发生的可能。主观标准是：故意，或者过失。第六章：罪刑法定原则与不真正不作为犯。首先，论述了罪刑法定原则的含义与内容，指出罪刑法定原则经历了从绝对的、严格的罪刑法定原则到相对的、灵活的罪刑法定原则的演变过程。其次，探讨了处罚不真正不作为犯是否违反罪刑法定原则，认为从我国目前的刑法规定来看，处罚不真正不作为犯违背了罪刑法定原则的明确性要求。最后，提出了立法论证与建议，建议在总则中对不真正不作为犯作出如下规定：第X条根据本人的社会地位负有防止犯罪结果发生义务的人，不履行该义务，且其不作为与作为实现的犯罪构成等价的，依照本法处罚。不作为与作为实现的犯罪构成是否等价，取决于下列因素：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）法益面临现实的威胁；（3）义务人对法益侵害处于排他的支配地位；（4）有防止危害结果发生的可能；（5）故意或者过失。对不作为犯罪可以从轻或者减轻处罚。关键词：不真正不作为犯因果关系作为义务等价性罪刑法定原则。

我国传统的刑法理论主要是围绕作为犯来建构刑法学体系的，对不作为犯则论述较少，尤其是对不作为犯中的不真正不作为犯的研究更少，成为我国目前刑法学研究的一个薄弱环节另外，我国司法机关在司法实践中审理了大量不真正不作为犯的案件，但对不真正不作为犯的处罚标准掌握不一，因此，深入研究不真正不作为犯具有重大的理论意义和现实意义。