当事人合意选法实证研究

万鄂湘大法官序

肖永平教授序

郭玉军教授序

导论 时代呼唤国际私法的实证研究

一、选题背景及其意义

二、实证研究中的一些具体问题

第一章 从统计分析看我国涉外审判实践的发展与不足

第一节 我国涉外审判实践相关问题的统计分析

一、关于案件涉外因素类型的统计分析

二、关于涉外案件法律关系类型的统计分析

三、关于涉外案件准据法分布情况的统计分析

四、关于涉外案件准据法选择方法的统计分析

五、关于涉外案件当事人选法时间的统计分析

六、关于涉外案件当事人胜负情况的统计分析

七、关于涉外案件受理地区分布的统计分析

八、关于涉外案件受理年段分布的统计分析

第二节 我国涉外审判实践发展中的成绩和特点

一、涉外案件的数量增长十分迅速

二、案件类型多样化、性质复杂化

三、案件涉外的认定标准更为宽松

四、对域外法的态度更为开明友好

五、更为注重平等保护内外当事人

六、灵活性为主的多样化选法方法

七、合意方式及其适用领域的突破

八、摸索出域外法查明的“意志责任说”

第三节 我国涉外审判实践发展中存在的问题

一、适法意识弱，用法不说理

二、“恋家情结”重，表现形式多

三、同法不同用，同案不同判

四、法律太粗疏，解释有不足

第四节 我国涉外审判实践进一步发展的建议与对策

一、大力开展有针对性的实证研究

二、加强业务培训、定期组织研讨

三、完善审级制度，建立海事高级法院

四、出台全面系统明确的司法解释

五、科学制定涉外关系法律适用法

第二章 我国涉外审判实践中当事人合意选法的方式和时间

第一节 当事人明示的选法合意

一、我国法律尊重当事人明示的选法合意

二、当事人合意选法条款效力的判断

第二节 当事人其他方式的选法合意

一、当事人“不约而同”的选法合意

二、当事人默示的选法合意

第三节 当事人合意选择或变更选择准据法的时间

一、当事人在缔约时合意选择准据法

二、当事人在一审庭审时合意选择或变更选择准据法

三、当事人在二审庭审时合意选择或变更选择准据法

小结

第三章 我国涉外审判实践中当事人合意选法的对象问题

第一节 当事人选择适用国际条约

一、国际条约的适用方式

二、国际条约的间接适用：当事人选择适用国际条约

三、国际条约的间接适用：依法院地冲突法应适用缔约国法

第二节 当事人选择适用国际惯例

一、国际惯例的性质和效力

二、国际惯例在我国的适用方式

三、国际惯例能否经选择而成为“准据法”

第三节 当事人合意选择的法律不包括非实体规范

一、理论与立法分析

二、涉外审判实践中的权威做法

三、涉外审判实践中的不正常致送

第四节 当事人合意准据法的变更

一、关于时际法律冲突的一般理论

二、我国处理合意准据法变更问题的实践：原则从旧

三、我国处理合意准据法变更问题的实践：例外从新

小结

第四章 我国涉外审判实践中当事人合意选法的适用领域

第一节 涉外合同领域中的当事人合意选法

一、涉外买卖合同中的当事人合意选法

二、涉外海运合同中的当事人合意选法

三、涉外担保合同中的当事人合意选法

第二节 涉外非合同‘领域中的当事人合意选法

一、涉外侵权中的当事人合意选法

二、涉外无因管理中的当事人合意选法

三、涉外不当得利中的当事人合意选法

四、涉外物权中的当事人合意选法

第三节 当事人合意选法适用领域扩大化的理论分析

一、尊重当事人在非合同领域选择准据法的理由

二、当事人在非合同领域选择准据法的特点小结

结论 作为法律适用理论的当事人合意选法

一、国际私法的理论预设

二、当事人合意选法理论

(一)当事人合意选法理论的内涵

(二)当事人合意选法理论与意思自治原则之间的关系

(三)当事人合意选法理论的特点

(四)当事人合意选法理论的利弊

三、从当事人合意选法理论看冲突规则的候补 强制性

(一)关于冲突规则性质的几种观点

(二)冲突规则的候补强制性

最后感言

附录一：《涉外民事关系法律适用法》建议稿

附录二：我国最具研究价值的十大国际私法案例

参考文献

后记

徐锦堂所著的《当事人合意选法实证研究》中的导论以我国国际私法学研究中存在的严重依附于西方的现象为切入点，介绍我国国际私法知名学者和外事法官对国际私法实证研究的热烈呼吁、对理论与实践脱节不良后果的高度忧虑和严厉警告，揭示我国国际私法实证研究的紧迫性、必要性和可行性。尽管我国国际私法理论与实践脱节、实证研究极度匮乏是多种因素共同作用的结果，但主因还在于理论界对我国涉外民商事审判实践的理论价值严重估计不足。通过对10多个国际私法具体问题的预先介绍，有助于国际私法研习者发现我国涉外审判实践对于立法和理论的印证、丰富、检验、突破和引领的巨大作用。 【作者简介】 徐锦堂，男，1980年3月生，汉族，湖北武汉人，中共党员，武汉大学法学博士，华南师范大学法学院讲师，中国国际私法学会理事，兼职律师。研究兴趣和方向主要包括：国际法基本理论，国际私法，区际冲突法，国际商法，海商法和欧盟法。主持教育部人文社会科学研究项目“新时期我国涉外民商事审判实证研究”(项目批准号：09YJC820038)，主持和参与其他研究课题8项，在《中国法学》、《法学评论》等权威核心期刊上发表论文近30篇，2007年受台湾“中华发展基金”资助到台湾访问研究。