中国破产管理人制度研究

摘要

第1章绪论

1.1研究范围

1.2选题意义

1.2.1理论研究的需求

1.2.2社会实践的需求

1.2.3破产管理人制度的社会意义

1.3研究方法和研究框架

1.3.1研究方法

1.3.2研究框架

1.4本文结构和内容

1.5研究结论和研究创新

1.5.1研究思路的创新

1.5.2研究结论的创新

第2章制度背景与文献综述

2.1破产管理人制度的发展

2.1.1古代的财产管理人制度

2.1.2破产接管人和官方接管人的产生

2.1.31986年英国《破产法》的破产管理人制度

2.1.4美国的联邦托管人制度

2.1.5英国2002年《企业法》提升了破产管理人在破产程序中的作用

2.2中国破产管理人制度背景

2.2.1清算组制度的问题

2.2.2中国2006《破产法》与破产管理人的制度安排

2.2.3中国破产管理人制度是需要解决的重点问题

2.3国外破产管理人制度的文献综述

2.3.1破产程序中的资产争夺问题

2.3.2从财务角度研究资本结构和破产成本的关系

2.3.3管理层投资不足的问题

2.3.4破产成本和管理层的行为关系

2.3.5风险与破产程序

2.4中国破产管理人制度的文献综述

2.4.1对中国的清算组的问题分析

2.4.2破产管理人的法律地位

2.4.3破产管理人中心主义

2.4.4破产管理人的职责

2.4.5破产管理人的职业化问题

2.4.6破产管理人的选任方式

2.4.7破产管理人的报酬及标准

2.4.8建立临时破产接管人制度

2.4.9破产管理人监督机制

2.4.10担保制度和法律责任

2.5对中国已有破产管理人制度研究的评价

2.5.1已有研究的问题总括

2.5.2研究方法有缺陷

2.5.3研究的结论不能满足实践的需要

本章小结

第3章中国破产管理人制度的基本框架研究

3.1拯救主义破产概念与破产管理人制度

3.1.1拯救主义破产概念的发展

3.1.2西方各国拯救主义破产的基本程序

3.1.3西方拯救主义破产概念对我国的启示

3.2中国破产管理人制度的基本框架

3.2.1制定中国破产管理人制度的思路

3.2.2破产管理人制度的模式

3.2.3建设破产管理人制度的三要素

3.3中国破产管理人制度的基本模型

3.3.1破产管理人制度的相关机构和利益方

3.3.2破产管理人的选任制度

3.3.3中国破产管理人的管理和监督

3.3.4破产管理机构与破产法院的关系

本章小结

第4章中国破产职业团体和破产执业人制度的设计

4.1中国应执行破产管理人执照制度

4.1.1破产管理人执照制度

4.1.2中国破产管理人执照制度的必要性

4.1.3中国执行破产管理人执照制度的建议

4.2中国破产管理人和破产执业人的定义与比较

4.2.1中国破产管理人和中国破产执业人的概念与分析

4.2.2担任中国破产管理人的资格问题

4.2.3建议将中国2006《破产法》中的管理人改为破产管理人

4.2.4中国破产执业人的执业范围

4.2.5破产执业人和破产管理人的区别和联系

4.3建立中国破产执业人协会

4.3.1中国破产管理人职业团体的性质

4.3.2中国破产管理人职业团体的目标和任务

4.3.3中国破产执业人协会的会员制度

4.3.4破产管理人职业团体与政府的关系

4.3.5中国破产执业人的资格条件问题

本章小结

第5章中国破产管理机构和官方破产管理人制度设计

5.1建立中国破产管理署的建议

5.1.1目前中国没有破产管理机关

5.1.2法院不应该有对破产案件的行政管理职责

5.1.3中国需要设立破产管理署

5.2美国联邦破产托管人制度对中国的启示

5.2.1美国联邦托管人指导项目立法原因对中国的启示

5.2.2美国联邦破产托管人制度的发展对中国的启示

5.2.3美国联邦托管人制度的特点对中国的启示

5.3中国破产管理署的目标和隶属关系

5.3.1中国破产管理署的总体目标

5.3.2中国破产管理署的具体任务

5.3.3破产法院与破产管理署的联系和区别

5.3.4中国破产管理署的隶属关系设计

5.3.5结论

5.4中国破产管理署组织结构的建议

5.4.1中国破产管理署是全国性组织，实行纵向管理

5.4.2设立三级组织机构

5.4.3组织结构和人员数量

5.4.4破产管理署经费来源

5.5中国官方破产管理人制度

5.5.1中国官方破产管理人的任务

5.5.2英国官方接管人与中国官方破产管理人职能上的比较

5.5.3美国联邦托管人的职责

5.5.4中国官方接管人的名称和翻译

本章小结

第6章中国破产管理人选任制度的讨论

6.1中国破产管理人选任机制的建议

6.1.1目前中国破产管理人选任机制的分析

6.1.2中国破产管理人选任机制的基本要素

6.1.3破产管理人选任建议

6.2中国清算程序中清算人的选任设计

6.2.1中国清算程序管理人任命流程的特点

6.2.2美国第7章破产托管人的任命

6.2.3英国破产清算人的任命

6.2.4中国2006《破产法》清算程序中管理人选任流程建议

6.3中国重整程序中重整管理人和监督人的选任设计

6.3.1中国重整程序管理人任命流程的特点

6.3.2美国《破产改革法》第11章破产托管人和监管人的任命

6.3.3英国管理令程序管理人的任命

6.3.4中国2006《破产法》重整程序中重整管理人和监督人选任流程建议

6.4中国和解程序中管理人的选任设计

6.4.1中国和解程序中管理人选任分析

6.4.2英国自愿安排程序中的托管人和监督人

6.4.3中国2006《破产法》和解程序中和解管理人选任流程建议

本章小结

第7章研究结论与展望

7.1研究结论

7.1.1设计了中国破产管理人制度的框架模型

7.1.2提出建立破产执业人协会和中国破产执业人制度

7.1.3建议建立破产管理署和官方破产管理人制度

7.1.4提出破产管理人选任制度的建议

7.2研究局限性和继续研究的方向

7.2.1研究局限性

7.2.2继续研究的方向

参考文献

附录1中国证券公司风险处置情况一览表

附录2美国司法部隶属机构示意图

附录3美国联邦破产托管人办公室地点

附录4英国破产服务局的机构设置示意图

附录5管理程序：不需要法院的路径(英国)

附录6澳大利亚的自愿管理程序流程

后记

　　本书以规范研究和对比研究相结合的方法，在总结前人研究成果的基础上，提出了建立政府主导和民间团体相结合的破产管理人制度的思路，设计了中国破产管理人制度的基本框架，着重探讨了破产管理人制度设计中“建立高效的组织和培养有能力的人”两个要素，具体提出了建立中国破产管理人协会、破产执业人制度、官方破产管理人制度和中国破产管理署的建议。全书共分七章，内容包括绪论、制度背景与文献综述、中国破产管理人制度的基本框架研究、中国破产职业团体和破产执业人制度的设计、中国破产管理机构和官方破产管理人制度设计、中国破产管理人选任制度的讨论、结论与展望等。　　中国注册会计师行业在过去的二十多年里，随着中国经济的长足发展，业务主要发展在两大领域：审计鉴证和管理咨询。其中企业破产清算业务本来就是注册会计师的传统业务，可划属管理咨询业务。中国注册会计师和会计师事务所一直在一些重要的破产清算案件中扮演着重要角色，如毕马威华振会计师事务所在被称为“中国第一破产案”的“广国投破产案”中作为破产清算组成员发挥了重要作用。1999年1月在广东国投宣布破产后，毕马威华振会计师事务所全面接收了破产企业的全部资产、账册、档案、印章，接管了由破产企业全资拥有或控股的企业。到2003年3月，该案清算完毕，所有的资产处理、债权和解等，都是以毕马威华振的建议为依据，圆满处理了由于1997年香港金融风暴带给广东省的金融危机。在2005年～2006年，中国金融证券业发生重大财务危机，共有19家证券公司被清算，1家破产重整，9家被兼并重整。在此过程中会计师事务所和注册会计师发挥了重要作用，如立信长江会计师事务所担任了北方证券公司的清算人，中审会计师事务所担任了大鹏证券公司、广东证券公司的清算人，中兴宇会计师事务所担任了五洲证券公司和科技证券公司的清算人。　　虽然中国的注册会计师在破产清算程序中担任了清算组的角色，但在2007年6月1日以前，中国没有真正意义上的破产管理人业务。破产管理人是指在企业破产过程中负责债务人财产管理、处分、业务经营、破产方案拟定以及执行的专门机构(或个人)。破产管理人是破产程序的重要机构，从破产宣告开始到破产程序终止所有有关破产财产的管理和处分均需经过破产管理人，这不但是为了对债务人的财产实行公平、有效的管理以避免债务人的财产被恶意处分，保护债务人、各级债权人、债务人公司员工和股东的利益，而且是为了整个社会经济在该破产程序中的“公平”和“效率”，保护公众的利益。　　现在世界各国的破产法中普遍规定了破产管理人制度。破产管理人在不同的国家有各种称呼，被称为破产财产管理人或破产托管人。破产管理人在美国破产法中称为托管人。在英国，针对不同的破产程序，破产管理人可以扮演不同的角色，分别被称为清算人、接管人、管理人、监督人等。中国2006《破产法》借鉴各国经验，引入了破产管理人概念，而且设专章对管理人的资格、地位、职权、义务、报酬和惩处等重要内容进行了规定。这是对1986《破产法》清算组制度的一次大改革。由于破产管理人是我国新破产法首次引入的，同时由于注册会计师行业和审计学领域极少有关于破产管理人制度的系统的、深人的研究，在立法和实践过程中有一些关键问题需要予以认真考虑。为了中国经济的健康发展，为了拓展中国注册会计师的业务范围，本文将系统地讨论企业破产管理人制度。　　本文研究定位于中国的企业法人这样的经济组织范畴内，以规范研究、对比研究方法为主，在回顾破产管理人制度的发展历史，总结中国已有的研究成果的基础上，主要讨论两个大问题：第一，如何在“公平”与“效率”的平衡下，构建中国破产管理人制度的框架模型。第二，如何在制度创新的条件下，建立中国的破产管理人的选任制度。　　在中国市场经济发展的大背景下，破产管理人制度是中国市场经济制度的一部分。而企业拯救思想下破产制度是在破产领域解决“全社会的范围内”的“公平”与“效率”问题，其实质就是为了实现社会经济中“公平”与“效率”的平衡。破产管理人制度需要经济学、管理学、审计学和法学等多学科交叉的研究。本文认为“建立合适的规则、建立高效的组织、培养有能力的人”是建立好破产管理人制度的三要素。但从现实来看，已有研究大多是从法学的角度和“建立合适的规则”的角度来讨论破产管理人制度的问题，局限于破产清算阶段的破产管理人理论；研究的着眼点经常是“对所有债权人，包括担保债权人和所有无担保债权人”的“公平清偿”问题，缺少“建立高效的组织和培养有能力的人”两方面的研究。本文接着提出了政府主导和民间团体相融合的破产管理人制度模式，构建了一个基本的中国破产管理人制度的框架模型，提出应该建立国家干涉和市场选择相结合的职业化的破产管理人制度。破产执业人协会对破产执业人的职业进行行业自律监管，国家破产管理署对破产执业人行业进行管理监督。提出解决破产管理人的监督管理问题的核心思想是：破产职业的行业监管与破产业务流程监督管理相结合，明确破产案件流程中债权人会议或债权人、监督人、官方接管人、法院、其他利益方对破产管理人的业务监督，提高业务监管主体的监管能力，建立职业担保制度和明确法律责任，尤其强调法院的“程序正义”的监管和官方破产管理人的业务监管。业务监管主要通过破产管理人破产信息报告制度来实现，减少信息不对称，提高破产程序的透明度，使破产管理人的所作所为透明(商业机密除外)，从而保证整个破产程序的“公正”、“公平”和“效率”。　　本文设计了中国破产执业人协会和破产执业人制度，明确区分了破产执业人和破产管理人的定义，明确指出破产执业人是一种职业，可担任破产程序中破产管理人职务的破产职业，而破产管理人是职位，在不同破产程序中主持破产程序，是管理、处理破产财产的多种法律角色的统称。破产执业人职业提供破产服务，职业化地拯救处于财务困境的企业。破产执业人的执业范同包括：破产管理人业务和破产咨询服务。中国破产执业人是指具有破产服务职业道德和胜任能力的破产职业人士，也可指破产服务的职业。提出破产执业人与破产管理人概念的不同，为深入研究职业化的破产管理人制度打下一个理论基础。破产执业人经过一定的法律授权程序，可以成为破产案件的破产管理人，进行破产服务、获取报酬并承担责任(民事责任和刑事责任)。在大量破产案件对专业破产管理人存在巨大需求的条件下，一定数量的破产执业人将形成破产职业市场。破产执业人在破产职业市场上的一定范围内竞争，靠自己的专业水平和工作口碑来获得破产服务的工作。市场化和职业化是为了提高工作的“效率”和社会资源配置的“效率”。但破产执业人的市场行为不是完全的市场行为，会受到一定的国家机关(组织)的监督管理，是某些规则内的自由竞争。这里的国家干涉指破产案件的破产管理人应该由相关的国家机构进行行业监管。中国破产执业人协会推进破产管理人职业化的发展，帮助形成破产管理人市场。中国破产执业人协会是全国性民间职业团体、非营利机构，执行会员制度。建议把中国的破产管理人职业团体的目标定位为：建立、执行中国破产执业人执照制度，管理、监督、服务于职业破产管理人行业，提高职业破产管理人的能力，协调职业破产管理人行业内外的关系。　　本文还设计了破产管理署和官方破产管理人制度。破产管理署是对破产案件进行监管的政府机构，成立国家破产管理署、大区分局和地方办公室三级组织机构。破产管理署的职责包括：对破产案件的监督和管理，对破产职业行业的监督和管理，参与破产管理人在破产程序中的选任、报酬制定过程。官方破产管理人是国家破产监管机构破产管理署中的国家公务员，其职责包括对破产职业的行业监督和管理，也包括对在某些破产程序中具体业务的监督和管理，并且可以在特殊情况下担任破产案件的破产管理人。　　最后，在政府主导和民间团体相融合的破产管理人制度模式下，讨论了破产管理人制度的一个重要的“规则”破产管理人的选任制度。破产管理人的选任制度包括由谁提名、谁可以被提名、谁发布任命等问题。建议任命管理人的机制分为提名和任命两个阶段，破产管理人在不同破产程序中有不同的任命流程。提出“临时接管人”、“清算人”、“重整管理人”和“监督人”、“和解管理人”的概念，并且明确提出具体选任清算程序中“清算人”、重整程序中“重整管理人”和“监督人”及和解程序中“和解管理人”的建议流程。【作者简介】　　刘伟光，1971年出生，中国注册会计师协会非执业会员，国际会计师公会学术会员(英国)。2002年入上海财经大学攻读会计学博士学位。1996年至今，在上海大学悉尼工商学院工作。先后参与财政部重点会计科研课题“上市公司不同会计政策的选择对财务状况的影响问题研究”，上海市教委科研项目“经理人股票期权会计问题研究”，主持上海大学澳大利亚研究中心重点课题“中澳会计立法及会计师职业团体的比较研究”，上海市企业信息化促进中心课题“企业信息化培训课程市场调研及课题框架设计”等多项课题，发表多篇核心论文并参与多部教材的编写。