福利供给变迁中的经济法功能研究

引言

一、问题意识

（一）福利供给：一个社会现实的课题

（二）经济法功能：一个法律理论的课题

二、论题背景与前提：福利供给及其变迁

三、论证归宿与焦点：经济法功能的诠释

四、分析进路：从福利供给变迁探究经济法的功能

五、研究方法

六、研究现状与本书创新

（一）关于一种新的政府目的论的认知

（二）关于新的政府目的的实施机制的认知

（三）关于一种法律功能的认知

第一章福利供给的理论概说

一、“福利”意涵的追溯与梳理

（一）福利思想的“源”与“流”

（二）福利蕴涵的揭示

二、福利供给的本质属性及其理论渊源

（一）溯源：公共服务理论

（二）发展：服务行政理论

（三）反思：服务的异化

三、福利供给的概念揭示

（一）福利供给的基本界定

（二）福利供给与相关概念的界分

第二章福利供给的变迁与争鸣：以福利供给模式为视角的考察

一、福利国供给模式

（一）核心要旨

（二）理论基础

（三）价值目标

（四）内容及其方式

二、市场导向型的供给模式

（一）福利国供给模式引发的争议

（二）福利供给市场化

（三）市场导向型供给模式引发的争鸣

三、促导性利益分配的供给模式

（一）核心要旨

（二）理论基础

（三）价值目标

（四）内容、主体与方式

四、对福利供给变迁的基本评价

（一）角度：福利供给模式的类型化

（二）结论：围绕利益分配考量国家与市场的福利角色

第三章福利供给变迁中经济法功能的定位

一、从福利供给变迁中探寻经济法的功能

（一）福利的供给可归入经济法的调整范围

（二）福利供给变迁中凸显出的共通性问题承载了经济法重要的命题

（三）福利供给变迁推动法律的转型与法律的功能主义转向，彰显经济法的重要功能

二、福利供给变迁中经济法功能的形态

（一）经济法的利益配置功能

（二）经济法的社会整合功能

（三）经济法的利益配置功能与社会整合功能的层次

三、从福利供给变迁探究经济法功能的意义

（一）改变经济法功能的认知进路与传统定位

（二）进一步完善经济法“需要国家干预论”的正当性基础

第四章福利供给变迁中经济法功能的生成

一、福利供给变迁中经济法功能生成的制度背景

（一）法律作为实现政府规制目的的工具：以强化政府福利供给责任为中心

（二）向法律传统的回归：以弱化政府角色、强化个人责任为中心

（三）游离于法律传统之外：以解除政府的程序负担、淡化对福利需求者的正当法律程序保护为中心

（四）公私法的融合：以政府推行福利供给契约化为中心

二、福利供给变迁中经济法功能生成的社会动因

三、福利供给变迁中经济法功能生成的内在机理

（一）经济法的法域属性与经济法的功能

（二）经济法的利益本位与利益配置功能

（三）经济法的主体框架与社会整合功能

（四）经济法的非强制性调整方法与社会整合功能

第五章福利供给变迁中经济法功能的限度

一、福利供给变迁中经济法的功能存在限度

二、福利供给变迁中经济法功能限度的形成原因以我国为考察中心

（一）经济法构筑促导性供给模式的社会基础薄弱

（二）经济法适应于促导性供给模式的规范不足或缺失

三、福利供给变迁中经济法功能限度的克服

第六章福利供给变迁中经济法功能的实现

一、福利供给变迁中经济法功能实现的条件

（一）把握促导性供给模式的特殊性

（二）建构经济法的权义规范

二、福利供给变迁中经济法功能实现的途径

（一）通过运用经济法的分析方法而实现

（二）通过贯彻经济法的法理念而实现

（三）通过引入经济法反思理性的法范式而实现

三、福利供给变迁中经济法功能实现的阶段

（一）提供参与规制机制：一个“聪明的买者”视角

（二）提供激励型塑机制：一个“能促型政府”的视角

四、经济法功能实现中的参与与规制

（一）关干参与

（二）关于事前规制

（三）关于法律责任及争端解决机制

（四）关于救济

五、经济法功能实现中的激励与型塑

（一）参与规制机制的局限

（二）激励型塑机制的运用

结语

主要参考文献

后记

　　本书是以福利问题为社会实证背景，将经济法置于这一背景下对其法律功能进行思考与探索的法学著作。全书紧紧围绕福利供给变迁中的经济法功能定位、生成、限度和实现等基本问题，较为深刻的阐述了福利供给变迁与经济法的内在联系，得出了经济法具有利益配置功能与社会整合功能的基本结论。本书以其全新的视角和实证的语言，有效地弥补了我国目前以福利供给作为视角研究经济法功能的著述较少的不足，为学界研究经济法功能提供了一种可行的思路，也为国家机关在福利供给变迁中的制度设计提供了有益的参考。　　福利是一个跨越经济学、伦理学、哲学、社会学、政治学、法学等多学科领域的概念，具有丰富的内涵与外延。它往往表现为各种名目繁多的公共补贴、现金资助、社会服务并伴随着错综复杂的实施体系、灵活多样的实施方式，尤为重要的是，它是特定政治、经济、社会、文化背景的产物，不可避免地带有各自国家独特的历史传统与价值观念的深刻印迹。然而，透过表象理性审视，不难发现在这些处处彰显“差异”的现象背后，实则贯穿着一条体现“共性”的演进线索，这即是围绕利益分配所展开的自由放任主义与国家干预主义的论争及其实践。因而，尽管福利问题本身带有个性、多元化与地方性的特点，但均无法回避对以国家为主导的福利模式与以市场为主导的福利模式进行不断的权衡与探索。　　而经济法蕴含国家与市场的辩证关系并将之作为基本的认知范式、追求实质平等旨在实现社会公共利益，没有理由排斥对福利的关注。这是因为，一方面，经济法的基本命题都是围绕国家与市场的关系而展开，这当然不能忽略国家与市场的福利角色是需要国家实施福利干预抑或放任市场自发调节促使个体为自身福利承担责任的问题；另一方面，经济法奉行实质平等与社会公益的基本目标，旨在改变社会成员间的在资源、机会、条件、结果上的不平等境遇，增进社会整体的利益。而常常最为直观地体现这种实质不平等现象的即是在关乎人们福利需求的经济社会领域，如收入保障、劳动就业等，对此，经济法亦须作出回应。　　当“福利”与“经济法”发生牵连时，经济法便被置于一个社会现实的场景下，产生诸如经济法在这样的社会场景中扮演怎样的角色、其地位如何的涉及法律与社会关系的议题，用一个规范的概念表达，即是经济法的功能。本书即尝试从福利的视角探究经济法的功能。这意味着福利问题是全书的论证背景，而从中推及经济法的功能是全书的论证主题。将要展开的是，什么是福利与福利的供给，福利的供给呈现怎样的变迁历程；在福利供给变迁中经济法究竟具有怎样的法律功能，其功能又是如何生成的，它具有怎样的功能限度，最终又如何实现。具体内容由六章构成。　　第一章福利供给的理论概说。本章构成全书论证的前提部分，主要阐释福利与福利供给两个基本的概念。为此，本章首先选取经济学、伦理学、哲学、政治学、法学中的福利思想进行考察，提出福利已经从早期的偏重于个人“效用判断”的概念发展成为一个跨越多学科、具有多种蕴涵的政治经济术语，尤为重要的是它与当代政府的活动密不可分，实际上代表着一种有别于传统行政目的的新的政府目的，其核心即在于进行福利配给与实施。在此基础上，本章对于福利供给的本质、内容、主体、方式进行揭示，并将之与传统的行政目的以及公共经济学上的公共产品供给进行比较。本章的主要任务是将全书的逻辑起点进行限定，以便为后文论证的展开提供条件。　　第二章福利供给的变迁与争鸣：以福利供给模式为视角的考察。本章以福利供给模式为视角，集中考察福利供给的变迁历程，在评析有关观点争议的基础上，对这一历程进行总结，指出这是一个以实现利益均衡配置为目标、对国家与市场的福利角色进行不断权衡的过程。它演进的方向是谋求政府的功能角色与市场的机能并重，并就福利供给的内容、主体及方式进行具体变革，推动一种新的供给模式的建立。在这一过程中折射出有关福利需求与社会分配、国家干预与市场调节、公共部门与私营部门关系的基本命题，为引入经济法功能的分析提供了一个重要的社会背景与实证基础。　　第三章福利供给变迁中经济法功能的定位。本章提出全书的中心命题：在福利供给变迁中经济法具有利益配置的功能与社会整合的功能。这是开启法律与社会互动论证的序幕。本章首先回答的是，为什么要从福利供给变迁中探寻经济法的功能，在“福利供给变迁”与“经济法功能”二者之间究竟具有怎样内在的关联；然后分别就福利供给变迁中经济法的利益配置功能与社会整合功能之蕴意进行具体阐释；最后提出从福利供给变迁探究经济法功能的意义，这即是改变经济法功能的认知进路与传统定位，以及进一步完善经济法“需要国家干预论”的正当性基础。　　第四章福利供给变迁中经济法功能的生成。围绕上一章提出的中心命题，本章将具体论证：经济法的利益配置功能与社会整合功能的生成原因是什么，它们又是如何生成的?这是法律与社会互动的论证重点。考虑到福利供给的变迁总是体现在相关法律制度的变化上，故本章首先从福利供给变迁中经济法功能生成的制度背景入手，指出这些制度均存在一定的片面性与局限性，无法全面担负福利供给变迁中提出的在内容、主体与方式上的重建任务。而经济法的利益配置功能与社会整合功能正是在这样的背景下应运而生。这表明经济法功能的生成并不是封闭与自我证成的，而是立足于外在的现实动因。那么，为什么是经济法而非其他的法律部门生成了这样的功能呢?关键在于经济法内部的结构属性为其功能的生成提供了条件，这实际上契合了法律社会学上结构功能主义的分析路径，揭示出经济法的功能是借助内部的结构特点而与外在社会现实产生关联的状态。　　第五章福利供给变迁中经济法功能的限度。本章进一步论证的是在福利供给变迁中经济法存在功能的限度，也就是经济法功能受到各种因素的制约从而难以在社会系统中发挥实效。这种限度既可能是经济法“与生俱来”的，即经济法无法应对所有的福利问题；亦可能是社会现实划定的，尤其是当以我国为考察基点时，经济法功能发挥的社会基础尚显薄弱；还可能是经济法的规范因素决定的，即经济法既有的规范体系无法满足需要。总之，经济法功能的限度是在法律与社会互动过程中必须考虑的因素，它们构成了经济法功能实现的制约因素。　　第六章福利供给变迁中经济法功能的实现。本章旨在论述经济法功能的实现过程。在福利供给变迁中经济法功能的实现，即是将经济法的利益配置功能与社会整合功能转化为现实的存在，并以一种新的供给模式的形成作为功能实现的标志与结果。如果把经济法功能的生成看作是从系统内部探究经济法与社会发生关系的状态，那么，经济法功能的实现便是从系统外部探究经济法的社会效果。这实际上构成了法律与社会互动论证的一个完整链条。为此，本章将从经济法功能实现的条件、经济法功能实现的途径、经济法功能实现的阶段、经济法功能实现的具体法律机制几个层面展开论证。【作者简介】　　陈治，1978年生，重庆市人。2001年毕业于西南政法大学，获法学学士学位；2004年毕业于西南政法大学经济法专业，获经济法硕士学位；2007年毕业于西南政法大学经济法专业，获经济法博士学位。现为西南政法大学经济贸易法学院教师。先后在《现代法学》、《云南法学》等学术刊物上发表学术论文十余篇，参编教材四部，参研国家社科基金课题两项，主持省部级课题一项。