房地产开发法律实务与理论研究

序 孙宪忠1

前言

第一章房地产开发经营市场准入机制 1

一、房地产开发经营市场准人机制的历史演变 1

二、房地产开发经营市场准人机制的现状 3

三、兼营房地产公司的法律问题 9

四、项目公司的法律问题 10

第二章土地征收 13

第一节土地征收的概念、特征及与征用的区别 13

一、概念 13

二、法律特征 14

三、与土地征用的区别 16

第二节土地征收程序 17

一、查询拟申请征收土地是否符合规划和年度计划 18

二、申请建设用地预审，取得建设项目预审意见书 18

三、申办建设项目选址意见书 19

四、申办环保、劳动许可等手续 19

五、报省级人民政府或者国务院审批 19

六、土地管理部门负责补偿安置，办理征地手续 20

七、核发建设用地批准书，被征地单位交地 22

八、签订出让合同或取得拨地决定书 22

九、申办建设项目选址意见书和建设用地规划许可证 22

十、办理国有土地使用证 23

第三节征地审批、征地主体及其补偿 23

一、征地审批权 23

二、征地主体 24

三、征收补偿原则 25

四、农村房屋的拆迁安置补偿 26

五、人员安置 27

六、土地征收补偿存在的问题及其改革土地征收制度的建议 28

第四节土地征收权的滥用和预防 32

一、土地征收权实体合法的唯一标准--社会公共利益 32

二、防止土地征收权被滥用的应然救济程序 36

第五节不服土地征收行为的法律救济 40

一、不服征地补偿、安置方案的法律救济 40

二、不服土地征收实施行为的法律救济 4l

三、不服土地征收行政处罚的法律救济 42

第三章国有土地使用权出让 43

第一节土地使用权出让制度的基本理论 43

一、各国(地区)立法例概略比较 43

二、我国土地使用权出让制度的形成44

三、含义及法律特征 45

第二节土地使用权出让中的法律问题 47

一、土地使用权的出让主体 47

二、经营性用地的具体划分 48

三、土地使用权出让基本程序及其法律问题 50

四、出让价款和出让金的核定 68

五、出让价款和出让金的调整 72

六、出让年限 75

第三节土地使用权出让行为的法律性质 78

一、三种观点的争论 78

二、对土地使用权出让行为是民事法律行为的评价 80

第四节对相关司法解释的评析 84

一、土地使用权出让合同的概念 85

二、出让主体 85

三、协议出让价过低时效力的认定 86

四、出让方不能交付土地的处理 86

五、请求调整出让金的事由 87

六、受让方擅自改变土地用途的法律责任 88

第四章国有±地租赁 89

一、含义及法律性质 89

二、与传统租赁的区别 90

三、国有土地租赁的范围 9l

四、国有土地租赁的期限 93

五、租金标准、租金调整和支付方式以及租金管理 94

六、诹得承租土地使用权的方式 96

七、国有土地租赁合同的基本内容 96

八、承租国有土地使用权的流转 97

九、承租土地使用权的续期 99

十、承租土地使用权的收回 l00

十一、对国有土地租赁制度的批判性认识 10l

第五章国有土地使用权转让 106

第一节含义和法律特征 106

第二节土地使用权转让的形式 110

一、买卖 110

二、交换 110

三、赠与 112

四、作价入股 115

五、土地使用权属发生变更的房屋联建 121

六、土地使用权属发生转移的企业兼并、收购或合并 12l

七、以土地使用权折价抵偿债务 122

八、不属土地使用权转让的两种形式 122

第三节土地使用权转让的生效条件 124

一、以出让方式取得土地使用权的转让 124

二、划拨土地使用权的转让 130

三、划拨土地使用权的强制执行 140

第四节 国家优先购买权 143

一、优先购买权的法律属性 143

二、国家行使优先购买权的条件 146

第五节土地使用权的交易方式 147

一、建立土地公开交易市场的必要性 147

二、应公开交易的土地使用权类型 148

三、公开交易方式 148

第六节破产企业中的划拨土地使用权法律问题 149

一、划拨用地是否属于破产财产 149

二、破产企业中的划拨用地抵押权优先受偿问题 151

第六章国有土地使用权抵押 152

第一节三种形式国有土地使用权的抵押 152

一、划拨土地使用权的抵押 152

二、出让国有土地使用权的抵押 155

三、承租国有土地使用权的抵押 155

第二节土地使用权抵押的基本原则 156

一、房地不可分原则 156

二、登记公示原则 158

三、抵押合同与出让合同、租赁合同的关联原则 160

第三节土地使用权抵押的除斥期 161

第四节抵押登记错误的行政赔偿 162

一、抵押登记属于具体行政行为 163

二、错误登记承担责任的归责原则 164

三、赔偿程序和范围 165

第七章土地使用权的收回 167

第一节收回土地使用权的性质及法律特征 167

一、收回土地使用权的性质 167

二、收回土地使用权的法律特征 174

第二节收回土地使用权的实体和程序要件 176

一、用公共利益分层理论判断收回土地使用权的合法性 177

二、以司法救济手段保障收回土地使用权的正当行使 179

第三节收回土地使用权不予补偿的法定情形 180

一、土地使用期满被收回 180

二、未按规定期限和条件开发、利用土地被收同 182

第四节收回土地使用权的补偿及其范围 183

一、适用范围 183

二、补偿范围和标准 185

三、收回土地的相关税费问题 188

第五节土地使用权收回权与抵押权、司法权的冲突 190

一、权利(权力)冲突的处理原则 190

二、冲突处理原则的例外情形 192

第八章城市房屋拆迁 193

第一节立法例比较、历史成因、立法冲突和改良 194

一、与中国香港、美国等立法例的比较 194

二、我国城市房屋拆迁法律制度的历史成因 195

三、现行立法冲突和改良 197

第二节房屋拆迁权的法律性质及特征 201

一、房屋拆迁权的法律性质 201

二、房屋拆迁权的法律特征 205

第三节房屋拆迁法律关系 209

一、房屋拆迁法律关系概述 210

二、拆迁行政法律关系 214

三、拆迁民事法律关系 228

第四节房屋拆迁权的滥用与预防 233

一、房屋拆迁权实体合法的唯一标准--社会公共利益 234

二、房屋拆迁权合法的程序要件--程序救济途径 241

第五节房屋拆迁的安置与补偿 244

一、拆迁安置 245

二、拆迁补偿 253

三、房屋拆迁估价 257

四、安置补偿对他项权利的保护 266

五、拆迁项目的转让和房屋拆迁的税收 269

第六节我国房屋拆迁资金的监管机制 270

一、必要性以及现行立法 270

二、实践中的做法 27l

第九章项目转让 274

一、项目转让的概念以及基本程序 274

二、受让人的主体资格 275

三、项目转让的实质要件 275

四、项目债务的附随 276

五、建设工程价款优先受偿权 279

六、工程质量责任的附随转移 281

七、抵押权的附随转移 282

八、已售商品房的交付责任 282

九、项目转让中的相关税费 284

第十章房地产合作开发 289

第一节合作开发的法律属性 289

第二节合作开发的法律关系 29l

一、合作开发的主体资格 291

二、合作开发的土地使用权 293

三、有关共同经营和共担风险的争论 294

第三节5号司法解释确立的几项处理实务问题的原则 296

一、投资数额超过约定的处理原则 296

二、房屋实际建筑面积减少的处理原则 300

三、房屋实际建筑面积增加的处理原则 301

四、违章建筑的处理原则 303

第四节拟定合作开发合同应注意的问题 305

一、供地和出资 305

二、房屋预售款不得充抵投资参与利润分配 307

三、合理设定利益分配方式，注意转性合同的法律效力 308

四、明确约定债务承担责任 311

五、合理分配项目管理权 314

六、避免保底收取固定货币 314

七、明确、具体地约定违约责任条款 315

第五节行政管理与民事立法的协调 316

一、行政管理应正面肯定和承认合作开发的合法性，进行积极疏导 316

二、建立健全出资人利益保护机制 317

第十一章房地产融资 319

第一节股权融资 319

一、长期性股权融资 320

二、阶段性股权融资 321

三、股权收购和股权兼并对房地产开发的不同影响 323

四、股权融资的税务方案安排 325

五、股权重组的生效条件 329

六、办理工商变更手续的法律责任 330

七、律师在房地产企业股权融资中的作用 330

第二节房地产信托 331

一、融资优势 331

二、集合资金信托及其主要特点 333

三、法律规避及解决方案 335

四、信托计划主要内容 338

第三节卖方信贷 339

一、由来 339

二、基本操作方式 340

三、三大优势 341

第四节委托贷款 342

一、一般问题 342

二、一般程序 343

三、委托贷款的催收和风险承担 343

附录：主要参考文献 344

我国不动产市场开启从1988年土地制度改革开始，到今天大约二十年了。这些年来，我国房地产开发法律实务的总结和理论研究的成果，到现在还很难看见系统化的作品。也许因为这样的工作不仅仅需要扎实的法学功底，而且还需要积累有实务工作经验的缘故吧，这一工作的难度当然不可一言蔽之。简要的说，我国房地产开发法律体系中，当然首先是内容复杂的土地法，而土地法，包括民事权利方面的法律，也包括行政管理方面的法律。此外，关于建筑物方面的法律，也是包括这两个方面的法律。而这些法律，除了国家的中央立法机关制定的法律（它本身也还有法律、法规、规章的差别）之外，在各地也都有一些适应当地情形的特别规定。本书作者毕业于西南政法大学取得法学硕士学位，之后长期从事房地产法律实务，不仅学业优秀，而且对我国房地产法的实践适用有相当的了解和体会。他不但喜欢学习，而且喜欢总结，因此长期以来就有将自己的学习心得贡献于社会的打算，可谓是有心人也！从作者给我发来的书稿可以看出，作者自觉地运用物权法、合同法、行政法和金融法等多个部门法的基础理论于房地产开发的实践，他的作品并不仅仅满足于实务工作运用法律的需要，还对其中的很多问题展开了较为细致和深入的研究。比如，作者以明锐笔触对我国如何建立我国房地产开发市场准入机制的探讨，以及他根据物权法定原则，对行政规章将土地使用权租赁界定为他项权所提出的批评，就很有学术的味道。同时，该书还为完善我国立法方面，提出了很多有价值的意见。比如，作者运用公共利益分层理论，提出了判断土地征收权和房屋拆迁权合法性的标准，以及作者通过对土地使用权收回和房屋拆迁法律制度的比较研究，提出应以土地收回法律制度替代房屋拆迁法律制度的主张，也值得立法者思考。当然，本书最有价值的地方，是作者从实际工作者的角度出发对于疑难问题比如城市房屋拆迁问题进行的研究，不论是其资料还是其分析，都具有相当分量，值得大家思考和关注。